הנשיא (בדימ') א' ברק:

 

           חוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970, חייב את המדינה להוציא לקצבה את עובדיה שהגיעו לגיל 65. בד בבד, הוסמכו נציב שירות בתי הסוהר והמפקח הכללי של המשטרה להוציא לקצבה סוהרים ושוטרים ששירתו מעל עשר שנים עם הגיעם לגיל 55. על יסוד הוראה זו, קבעו המשיבים את גיל 55 כגיל פרישה אחיד לכל עובדי שירות בתי הסוהר ומשטרת ישראל ששירתו עשר שנים לפחות. האם קביעה זו היא כדין? זו השאלה הדורשת הכרעה בעתירות שלפנינו.

 

רקע נורמטיבי

 

1.        סעיף 18(א) לחוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], התש"ל-1970 (להלן – חוק הגימלאות) קובע הסדר כללי לעניין גילאי פרישה משירות המדינה. כך הורה הסעיף בעת הגשת העתירות שלפנינו:

 

18. יציאה לקצבה לפי החלטת נציב השרות

 

(א) עובד ששירת עשר שנים לפחות, רשאי נציב השירות להחליט על יציאתו לקצבה אם הגיע העובד לגיל 60 והוא חייב לעשות כן בתום החודש שהגיע העובד לגיל 65; אולם נציב השירות רשאי, באישור ועדת השירות ובהסכמת העובד, להרשות את המשך העסקתו של עובד מעבר לגיל 65 לתקופה שלא תעלה על התקופה שיקבע, אם הוכח להנחת דעתה של ועדת השירות שהעובד מסוגל להמשיך בעבודה במשרתו.

 

הוראה זו אינה חלה במשטרת ישראל (להלן – המשטרה) ובשירות בתי הסוהר (להלן – השב"ס). לעניין גופים אלה הורו (בעת הרלוונטית) סעיפים 73 ו-81 לחוק הגימלאות כך:

 

73. יציאה לקצבה לפי הוראה

 

סעיף 18 לא יחול על שוטר, אולם שוטר ששירת עשר שנים לפחות, רשאי המפקח הכללי של המשטרה להורות על יציאתו לקצבה, אם הגיע השוטר לגיל 55.

 

 

 

 

81. תחולה לגבי סוהרים

 

הוראות סעיפים 70 עד 80 יחולו על כל סוהר בשינויים ותיקונים אלה:

 

      (1)     בכל מקום שמדובר ב"שוטר" קרי "סוהר", ומקום שמדובר ב"שוטר מוסף זמני" קרי "סוהר מוסף זמני";

 

      (2)     בכל מקום שמדובר ב"משטרה" או ב"משטרת ישראל" קרי "שירות בתי הסוהר";

 

      (3)     בכל מקום שמדובר ב"מפקח הכללי של המשטרה" קרי "נציב בתי הסוהר";

 

 

מאז הגשת העתירות שלפנינו חל שינוי במצב הנורמטיבי. השינוי חל עקב חקיקת חוק גיל פרישה, תשס"ד-2004 (להלן – חוק גיל פרישה). בין היתר, העלה חוק זה בהדרגה את גיל פרישת החובה בשירות המדינה מ-65 ל-67, ובהתאם העלה בהדרגה את הגיל בו רשאים המפקח הכללי של המשטרה ונציב שירות בתי הסוהר להוציא לקצבה שוטרים וסוהרים מ-55 ל-57. לשינוי זה אין השלכה מהותית על העניין שלפנינו, ועל כן אין מניעה מלקיים את הדיון בהתבסס על הדין שקדם לחוק גיל פרישה, הוא הדין אשר חל על המקרים הנדונים בעתירות.

 

2.        הנה כי כן, בעוד נציב שירות המדינה מחויב – למעט במקרים חריגים – להוציא לקצבה עובד מדינה עם הגיעו לגיל 65 (כיום 67), הרי שלעניין המשטרה והשב"ס לא נקבע בחקיקה ראשית גיל כלשהו של פרישת חובה. יחד עם זאת, התיר חוק הגימלאות למשיבים להוציא לקצבה שוטר או סוהר ששירת עשר שנים לפחות, ואשר הגיע לגיל 55 (כיום 57). על-יסוד הסדר סטטוטורי זה, אימצו נציב שירות בתי הסוהר והמפקח הכללי של המשטרה (להלן – המשיבים) – במסגרת נהלים פנימיים של המשטרה והשב"ס – כלל של גיל פרישה אחיד. גיל הפרישה האחיד שנקבע על-ידי המשיבים הן במשטרה והן בשב"ס היה 55 (כיום 57), למשרתים מעל עשר שנים, למעט במקרים חריגים. נגד קביעה זו של המשיבים – שעיקרה סטייה של עשר שנים מגיל הפרישה הכפויה הנוהג בשירות המדינה – מופנות העתירות שלפנינו.

 

 

 

 

 

העתירות והדיון בהן

 

3.        העותר בבג"ץ 10076/02 הינו רופא בשירות בתי הסוהר. העותר 1 גוייס לשב"ס בשנת 1992, בהיותו בן 47. בשנת 2000, עם הגיעו לגיל 55, היה בעל ותק של שמונה שנים בלבד בשב"ס. על כן הוארך שירותו בשנתיים נוספות. בשנת 2002, עם השלמת עשר שנות שירות, הוא חויב לפרוש משירות בתי הסוהר. הטעם היחיד לכך היה שהוא הגיע לגיל הפרישה המקובל. העותר בבג"ץ 7840/03 שירת בצה"ל תקופה ממושכת. בשנת 1998, והוא בן 50, החל לעבוד בשב"ס כמנהל בית סוהר. לאחר זמן מה, התגלעו סכסוכים בינו לבין הממונים עליו ונדונו תלונות שונות על תפקודו. בשנת 2003, בהגיעו לגיל 55, ומשלא נמצא לו תפקיד הולם, ביקש השב"ס להוציאו לפרישה. אחד הטעמים שצוינו להוצאתו לקצבה היה הגעתו לגיל הפרישה האחיד. העותרת בבג"ץ 9613/03 משמשת כמהנדסת באגף הלוגיסטי של המשטרה מאז 1989. בשנת 2001, עם הגיעה לגיל 55, הוחל בהליכים להוצאתה לקצבה, תוך מתן הארכות קצובות פעם אחר פעם. שלושת העותרים פנו לבית המשפט בבקשה כי נורה שמדיניות המשיבים להוציא לקצבה שוטרים וסוהרים בהגיעם לגיל 55 אינה חוקית. שלוש העתירות נדונו תחילה בפני מותב של שלושה. בבג"ץ 10076/02 ובבג"ץ 9613/03 ניתנו צווי ביניים. הדיון בשלושת העתירות נדחה עד לאחר מתן פסק הדין בבג"ץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לבטחון פנים, פ"ד נח(2) 358 (להלן – פרשת האגודה לזכויות האזרח). בפרשה זו נקבע כי קביעת גיל מקסימום לקבלה לעבודה במשטרה ובשב"ס מפלה ועל כן בטלה. לאחר מתן פסק הדין בפרשת האגודה לזכויות האזרח אוחד הדיון בשלוש העתירות, הורחב ההרכב הדן בהן, והוגשו הודעות משלימות מטעם הצדדים. כן הוסכם כי יראו בעתירות כאילו הוצא בהן צו על תנאי, לעניין מדיניות המשיבים להוצאה לקצבה בגיל 55.

 

טענות העותרים

 

4.        בפי העותרים טענות דומות. נטען, כי סמכותם של המשיבים להורות על פרישה הינה סמכות שברשות בלבד. סמכות זו מחייבת את מפכ"ל המשטרה או נציב השב"ס להפעיל שיקול דעת פרטני, ואין כל חובה להפעיל סמכות זו כל אימת ששוטר או סוהר מגיע לגיל 55. כאשר המשיבים מוציאים שוטר או סוהר לקצבה לפני הגיעו לגיל 65, שהוא הגיל הנהוג בשירות המדינה, עליהם להפעיל סמכות זו בהליך ראוי, מנומק ותוך מתן זכות טיעון והתחשבות בנסיבותיו הענייניות של כל עובד. העותרים טוענים כי הליכי הוצאתם לקצבה לא היו ראויים וההחלטות בעניינם אינן סבירות. נטען, שהמשיבים, כעניין שבמדיניות, מוציאים לפרישה סוהרים שהגיעו לגיל 55, משיקול זה בלבד. זו מדיניות בלתי סבירה שאינה מתחשבת בזכויות האדם ובחובת הרשות המנהלית לנהוג בשוויון. עוד טוענים העותרים, שהפעלת שיקול הדעת של המשיבים כאמור, נוגדת את האיסור הקבוע בחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן – חוק שוויון ההזדמנויות). זאת, בשל יצירת הפליה מחמת גיל בין עובדי המשיבים.

 

5.        העותרים מלינים על אי-התחשבות בנסיבותיהם האישיות. העותר בבג"ץ 10076/02 סבור כי התחשבות בנסיבותיו האישיות הייתה מובילה להשארתו בתפקיד. הוא עלה בגיל 45 לישראל. לאחר שנתיים בארץ, מצא עבודה כרופא בשב"ס, שם עבד עשר שנים בלבד. לכן, צבר זכויות פנסיה בשיעור נמוך (כ-20%) שאינו מספיק לפרנסתו השוטפת. גילו הנוכחי יקשה עליו למצוא עבודה במקצועו. הוצאתו לפרישה בגיל 57 גוזרת עליו מצוקה כלכלית קשה. העותר טוען שהוא אינו סובל משחיקה בתפקיד, אותו הוא ממלא עשר שנים בלבד. הוא מעיד על עצמו שהנו אדם בריא וחרוץ, המעוניין להמשיך ולעבוד כרופא בשב"ס. הוא מוסיף שאין כל טענה על רמת תפקודו המקצועית. לטענתו, לגילו עשוי להיות יתרון בתפקידו כרופא. לזכותו ניסיון מקצועי, ועומדת לו מיומנות בהתמודדות עם מצבי לחץ. יתרה מזאת, תפקיד של רופא אזרחי גם הוא תפקיד שוחק ומלחיץ. העותר סבור ששיקולי נציב שירות בתי הסוהר להוציא לפרישה סוהרים בתפקידי רופאים בגיל 55, אפילו מוצדקים ככלל, אינם מתקיימים בעניינו. העותר בבג"ץ 7840/03 טוען שכושרו הפיסי מצוין, ושנימוק הגיל שימש מסווה לסיבות אחרות שהובילו להוצאתו לקצבה. העותרת בבג"ץ 9613/03 טוענת שמצב בריאותה תקין. מפקדיה המליצו על הישארותה בתפקיד. העותרת משרתת במשטרה משנת 1989 ולזכותה נצבר ניסיון רב בתפקיד המקצועי אותו היא ממלאת. עוד היא מציינת, כי זה מכבר התאלמנה מבעלה, והוצאתה לקצבה כעת תגרום לה ולמשפחתה מצוקה כלכלית קשה. זאת, שכן לזכותה כ-30% פנסיה בלבד, בשל הוותק הנמוך יחסית אותו צברה במשטרה.

 

תשובת המדינה

 

6.        המדינה עומדת על החשיבות שבקביעת גיל אחיד לפרישה כפויה לאור הירידה בכושר העבודה עם העלייה בגיל. אמנם, תיתכן גישה אינדיבידואליסטית, הבודקת את גיל הפרישה לפי מידותיו של כל עובד (מודל הפרישה התפקודית). אך המדינה סבורה שלפרישה כפויה בגיל קבוע יש יתרונות רבים על הפרישה התפקודית. בין אלה מונה המדינה: סולידריות במקום העבודה; חיזוק כוחם הקיבוצי של העובדים, שאינם צריכים לנהל משא ומתן נפרד על תנאי פרישתם; הענקת ביטחון תעסוקתי לעובדים שאינם חשופים לפיטורין באופן יומיומי בשל ירידת כושר עבודתם; מתן אפשרות למדינה לתכנן את תקציבי הפרישה. כן סבורה המדינה שבישראל רווחת, מזה שנים, הגישה הקולקטיביסטית. גישה זו עוגנה בסעיף 18 לחוק הגימלאות ובהסדרים קיבוציים תואמים.

 

7.        לשיטת המשיבים, חשיבותה של הפרישה הכפויה בגיל אחיד מתעצמת בגופים בעלי אופי ביטחוני, כמו המשטרה והשב"ס. לגופים אלו מאפיינים ייחודיים שמצדיקים  גיל אחיד של פרישה כפויה. עובדים בגופים אלו אינם יכולים להתארגן במסגרת קיבוצית לכן חשובה יותר ההגנה עליהם; השירות במסגרות אלו כרוך בחיכוך מתמיד עם אוכלוסייה קשה; העבודה נעשית, לעיתים מזומנות, בתנאי לחץ נפשי ופיסי; לעיתים נדרש העובד לעבוד במשמרות, "מסביב לשעון". נוכח כל אלו נודעת חשיבות רבה לכושר הגופני של העובד: עירנות, בריאות פיסית ונפשית וכושר נאות. המדינה מוסיפה שבגופים הביטחוניים הצורך בעובדים כשירים עולה לכדי אינטרס ביטחוני ממש. יתר על כן, השירות במשטרה ובשב"ס שוחק, באופן יחסי. לפיכך יש צורך בתחלופה גבוהה של העובדים ובגיל פרישה אחיד נמוך מהסטנדרט המקובל. כן טוענת המדינה כי מדיניות הפרישה האחידה המוקדמת מהמקובל במשק מהווה הטבה סוציאלית לעובדים במשטרה ובשב"ס. רוב העובדים אף מבכרים לממש את יציאתם לפרישה בגיל נמוך מהגיל המצוין בחוק הגימלאות. מדיניות זו מאפשרת לעובד לקבל קצבה גבוהה בגיל מוקדם ולהשתלב במקום עבודה חדש; היא חוסכת עלויות למשיבים ומאפשרת להם לתכנן מראש את המסגרת התקציבית.

 

8.        לדעת המשיבים הם רשאים להפעיל מדיניות זו במסגרת חוק הגימלאות. נטען, כי בסעיף 73 לחוק הגימלאות המחוקק נתן למשיבים שיקול דעת רחב. המשיבים הפעילו שיקול דעת זה וקבעו את גיל 55 כגיל הפרישה לשוטרים ולסוהרים. קביעת גיל 55 כגיל אחיד של פרישה כפויה מתחייבת, לדעת המדינה, מהגישה הקולקטיביסטית. פרשנות סעיף 73 מצדיקה התחשבות גם בסביבה הנורמטיבית של הסעיף, המלמדת על העדפת גיל פרישה כפוי. העדפת הגישה הקולקטיביסטית קיבלה, לכאורה, לגיטימציה מחודשת בדו"ח הוועדה לבחינת גיל הפרישה מעבודה, שמסקנותיה אומצו בחוק גיל הפרישה. כן טוענת המדינה שלמדיניות זו יש חריגים. במסגרתם, ניתנת אפשרות לעובדים חיוניים במיוחד להמשיך לעבוד מעבר לגיל 55. חריגים אלו אינם מתקיימים בעניינם של העותרים.

 

 

 

9.        באשר לעותרים בבג"ץ 10076/02 ובבג"ץ 9613/03, המדינה סבורה שההצדקות המיוחדות בגופים ביטחוניים לקביעת גיל פרישה כפויה שהנו נמוך מהרגיל במשק, יפות ככלל גם לעובדים בתפקידים שאינם ייעודיים, כגון רופאים ומהנדסים. גם עובדים אלו נדרשים לעבודה שוחקת בתנאי לחץ נפשי ופיסי. אלו גם אלו עובדים בחיכוך מתמיד עם אוכלוסיות קשות, משתייכים למערכת היררכית, לובשים מדים ודרגות ונהנים מהטבות שכר ייחודיות. לעיתים עובדים שאינם ייעודיים נדרשים למשימות אבטחה ותגבור. גם לעובדים שאינם ייעודיים מוקנות סמכויות מעצר וחיפוש אותן הם נדרשים להפעיל לעיתים; אין תפקידים מנהליים טהורים. לכן דוחים המשיבים את תביעת העותרים לקבל יחס אינדיבידואלי, שיבטא את האופי המקצועי השונה של שירותם. בעניין העותר בבג"ץ 7840/03 נטען, שהוצאתו לקצבה לא נעשתה על בסיס שיקול דעת פרטני ולא כחלק מן המדיניות הכללית.

 

המסגרת הנורמטיבית

 

10.      המסגרת הנורמטיבית לבחינת טיעוני הצדדים מצויה בחוק שוויון ההזדמנויות. חוק זה חל על המדינה (סעיף 17 לחוק שוויון ההזדמנויות). בשנת 1995 הוסף לחוק איסור על הפליה בעבודה מחמת גיל (ראו חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), תשנ"ה-1995; דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 342 (להלן – פרשת דנג"ץ רקנט)). כך קובע סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות:

 

"2. איסור הפליה

 

      (א)     לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון או היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה:

 

(1)     קבלה לעבודה;

(2)     תנאי עבודה;

(3)     קידום בעבודה;

(4)     הכשרה או השתלמות

          מקצועית;

(5)     פיטורים או פיצויי פיטורים;

(6)     הטבות ותשלומים הניתנים

          לעובד בקשר לפרישה מעבודה.

      (א1)   ...

 

      (ב)     לענין סעיפים קטנים (א) ו-(א1) רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין.

 

      (ג)      אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה".

 

 

מושג השוויון הרלבנטי

 

11.      בהתייחס לסוג המקרים שלפנינו, מקובל לראות הפליה כיחס שונה כלפי מי שהם שווים לצורך העניין, או יחס זהה למי שהם שונים לצורך אותו עניין (ראו פרשת האגודה לזכויות האזרח, 365, והאסמכתאות המובאות שם; פרשת דנג"ץ רקנט, 344-343, והאסמכתאות המובאות שם; כן ראו אריסטו, אתיקה (מהדורת ניקומאכוס), ספר ה', פרק ג', בתרגומו של ג' ליבס, התשל"ג; זמיר וסובל "השוויון בפני החוק" משפט וממשל ה' (תש"ס) 165; בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר מג(2), 501, 507). עמד על כך הנשיא ש' אגרנט:

 

"המושג 'שוויון' בהקשר זה פירושו איפוא שוויון, רלוונטי (relevant equality) והוא דורש, לעניין המטרה הנדונה, 'טיפול שווה' (quality of treatment) באלה אשר המצב האמור מאפיין אותם. כנגד זה, תהא זו הבחנה מותרת, אם השוני בטיפול בבני אדם שונים ניזון מהיותם נתונים, בשים לב למטרת הטיפול, במצב של אי-שוויון רלוונטי (relevant inequality), כשם שתהא זו הפליה, אם הוא ניזון מהיותם נתונים במצב של אי-שוויון, שאיננו רלוונטי למטרת הטיפול" (ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כה(1) 7, 35).

 

 

נמצא, כי השוויון אינו מחייב זהות. לעתים לשם השגת שוויון יש לפעול מתוך שונות (ראו בג"ץ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה(4) 1, 11). אכן, עקרון השוויון אינו דורש דינים זהים לכל. הוא דורש דינים זהים לאנשים זהים, ודינים שונים לאנשים שונים. הוא דורש, כי דין שונה יוצדק על פי טיב העניין ומהותו. אכן, "עקרון השוויון מניח קיומם של טעמים ענייניים המצדיקים שינוי" (בג"ץ 1703/92 ק.א.ל. קווי אויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 230). ברוח גישה זו נתפס הדיבור "הפליה" בסעיף 2(א). זו גם הוראת סעיף 2(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות, המוציא מכלל ההפליה את אותם מקרים בהם נעשית הבחנה על-יסוד שוני שהוא רלוונטי לתפקיד או למשרה (ראו בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289, 313 (להלן – פרשת בג"ץ רקנט); דנג"ץ רקנט, 346; פרשת האגודה לזכויות האזרח, 366; ר' בן ישראל "דיני עבודה: שוויון בעבודה נוסח שנת אלפיים" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו (א' רוזן-צבי, עורך), 577, 622). ההפליה הנטענת בענייננו היא הפליה מחמת גיל. הפליה זו באה לידי ביטוי בהקשרים שונים, כגון בתנאי קבלה נוקשים, באפשרויות קידום מוגבלות ובגילאי פרישה מוקדמים. היא מבטאת לרוב את עיגונם של סטריאוטיפים באשר למגבלות הגוף והרוח של האדם המבוגר. זאת, בלא שלדברים יהיה לרוב בסיס רציונאלי או ענייני. הפליה זו פוגעת בכבוד האדם המופלה. הוא חש כי הוא נבחן על-פי גילו ולא על-פי כישוריו ויכולותיו (ראו בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת (טרם פורסם; פסקה 5 לפסק דינו של השופט א' לוי). ההפליה פוגעת בחברה בכללותה. היא מנציחה דעות קדומות והבחנות קבוצתיות שאבד עליהן הכלח. היא מוותרת על תרומתם, על יצירתיותם ועל יצרנותם של אנשים רבים בעלי ניסיון ויכולת. בשנים האחרונות גוברת ההכרה בחומרת פגיעתה של ההפליה מחמת גיל ובצורך לשנותה (ראו לעניין זה: השופט זמיר בבג"ץ רקנט, עמ' 342-343; פרשת האגודה לזכויות האזרח, עמ' 366; ש' רבין-מרגליות "הבחנה, אפליה וגיל: משחק של יחסי כוחות בשוק העבודה" משפטים לב (תשס"ב) 131; ר' בן ישראל, שוויון הזדמנויות ואיסור הפליה בעבודה (כרך ג) (תשנ"ח), 1044-1043; ר' בן ישראל "גיל הפרישה במבחן השוויון: פרישה ביאולוגית או פרישה תפקודית", הפרקליט מג (תשנ"ז) 251; ר' בן ישראל "השוויון במשפט העבודה מנין ולאן?" שנתון משפט העבודה ו' (תשנ"ו) 85).

 

"קבוצות השוויון"

 

12.      כדי לקבוע האם מדיניות המשיבים בענייננו מהווה הפליה מחמת גיל, נדרש  להגדיר את "קבוצת השוויון", כלומר את קבוצת העובדים אשר ביניהם אסורה ההפליה. מטבעה, תהווה קבוצת השוויון תמונת מראה של הגדרת ה"מעביד" לעניין סעיף 2(א), שכן האיסור להפלות מוטל על המעביד ביחס לכלל עובדיו. בעניין זה הוצגו דעות נוגדות. העותרים טענו, כי קבוצת השוויון הרלוונטית לעניינם היא כלל עובדי המדינה, באשר המעביד של כולם הנו המדינה, ואין מקום להבחנה בין יחידות שונות במסגרת זו. המשיבים, מצדם, עמדו על כך כי לעניין חוק שוויון ההזדמנויות יש לראות בשב"ס כמעבידיהם של העותרים בבג"ץ 10076/02 ובבג"ץ 7840/03 ובמשטרה כמעבידתה של העותרת בבג"ץ 9613/03, כל מעביד על מאפייניו הייחודיים, המבחינים אותו מיתר גופי שירות המדינה, ועל כן מחייבים אותו לנהוג בשוויון רק בין עובדיו פנימה. לדעתי, קבוצת השוויון הנוגעת לענייננו היא זו של כלל עובדי המדינה. הסדרי חוק הגימלאות חלים על כלל עובדי המדינה. ציפייתם הסבירה של העובדים ביחידות השונות היא ליחס שוויוני, בהיותם עובדיה של מדינת ישראל. המדינה חבה חובות כלליות של סבירות, הגינות ושוויוניות כלפי כל אזרח (ראו: בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר-אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289), קל וחומר שהיא חבה חובות אלה כלפי כלל עובדיה. אכן, לעניין איסור ההפליה שלפנינו, המדינה היא גוף אחד. היא ה"מעביד" על-פי סעיף 2.

 

13.      אמת, השב"ס והמשטרה הם גופים מיוחדים בקרב שירות המדינה. משימותיהם מורכבות ולא אחת חריגות באופיין ובדרישות שהן מטילות על המשרתים בשורותיהם. הן עשויות לחייב כושר גופני מוגבר, עירנות מיטבית, שעות עבודה רבות ובלתי-סדירות, ויכולת עמידה בלחץ ובמתח. יתר על כן, מרבית המשרתים בשב"ס ובמשטרה – ובכלל זה בתפקידי מטה או בתפקידים של מומחיות מקצועית ייחודית (דוגמת רופאים או מהנדסים) – נדרשים לעתים להפעיל את סמכויות האכיפה שלהם או לספק תגבור לכוחות המבצעיים. מאפיינים אלה אמנם מבטאים את ייחודם של השב"ס והמשטרה (ואפשר של גופים ציבוריים נוספים שאינם נדונים בענייננו), אך אין בהם כדי לחסן את הגופים הללו – שמעל לכל הינם זרועות של המדינה – מן החובה לנהוג שוויון בעובדיהם, ביחס ליתר עובדי המדינה. המאפיינים הייחודיים לשב"ס ולמשטרה יבואו לידי ביטוי בבחינת "אופיים או מהותם של התפקיד או המשרה" לצורך סעיף 2(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות, כלומר בשלב בדיקת חוקיות ההפליה. אין לאפשר למאפיינים ייחודיים אלה לשמש כלי לצמצום "קבוצת השוויון", באופן שיפטור את המשיבים מראש מבדיקה מהותית של מדיניותם.

 

בחינת ההפליה

 

14.      מדינת ישראל, היא מעבידתם של העותרים, אינה רשאית להפלותם מחמת גילם בכל הנוגע לתנאי עבודתם. איסור זה משתרע כמובן גם לעניין מועד פרישתם (ראו דנג”ץ רקנט, 347). בפועל, על-פי הוראת סעיף 18(א) לחוק הגימלאות, גיל ההוצאה הכפויה לקצבה בכלל שירות המדינה הוא 65 (כיום 67), ואילו בשב"ס ובמשטרה הונהג, מכוח החלטות מנהליות של המשיבים, גיל 55 (כיום 57) כגיל אחיד של הוצאה כפויה לקצבה. נמצא, שהמעביד נוקט יחס שונה כלפי אנשים שונים בתוך אותה קבוצת שוויון, אשר מבוסס על גילאי העובדים. יחס שכזה הוא הפליה "מחמת גיל", ובלבד  שלהבחנה שיצר המעביד מחמת גילם של העובדים אין בסיס בתפקיד או במשרה השונים. הנטל להוכיח עניין זה מוטל על המעביד. בפרשת דנג"ץ רקנט ציינתי:

 

"ככלל, נטל השכנוע מוטל על העובד הטוען כי המעביד הפלה אותו. העובד מרים נטל זה, כאשר הוא מוכיח כי אצל מעבידו נוהגת נורמה הקובעת גילאים שונים לפרישת חובה של עובדים שונים (הפליה ישירה)... די בכך שהכלל הוא גיל פרישה שונה לעובדים שונים. בעצם הוכחת קיומו של הכלל – ובלא קשר למתחייב מתפקידו של העובד – הרים העובד את נטל השכנוע המוטל עליו, להוכיח קיומה של הפליה 'מחמת גיל'. למותר לציין, כי הוכחה זו היא לכאורה בלבד. בכך הוכיח העובד, לכאורה, כי המעביד מפלה בין עובדיו 'מחמת... גילם' (סעיף 2(א)). בשלב זה עובר הדיון לבחינת השאלה, אם גיל פרישה שונה לעובדים שונים מתחייב מאופיו וממהותו של התפקיד (סעיף 2(ג)). בעניין זה נטל השכנוע עובר לשכמו של הטוען לתשובה חיובית (בדרך-כלל המעביד: ראו סעיף 9(א) לחוק שוויון הזדמנויות). ודוק: מבחינת הדין המהותי, מהותה של ההפליה עצמה קשורה בקשר בל-יינתק למתחייב מאופיו וממהותו של התפקיד. שני אלה אינם אלא אחד. מבחינת הדיון הדיוני נעשתה הבחנה באשר לנטל השכנוע." (שם, עמ' 352).

 

15.      כדי להרים את הנטל המוטל עליו, חייב המעביד (המדינה) לשכנע כי ההפליה:

 

"מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה" (סעיף 2(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות).

 

 

לדעתי, המשיבים לא עמדו בנטל זה. הם לא הצליחו לשכנע כי גיל פרישה אחיד, שהנו נמוך בעשר שנים מגיל הפרישה הנוהג ביתר השירות הציבורי, מתחייב "מאופיים או ממהותם" של כלל התפקידים או המשרות בשב"ס ובמשטרה. המשיבים מיקדו את עיקר טיעוניהם בהצדקה להחלת גיל פרישה אחיד בשב"ס ובמשטרה, אף שחוק הגימלאות פוטר אותם מכלל הפרישה הכפויה של סעיף 18. אלא שבכך אין כדי להשיב על השאלה העיקרית המונחת לפנינו. אכן, מבלי להכריע בדבר מוכן אני להניח – והעותרים לא ביקשו לערער על הנחה זו – שהמשיבים היו רשאים, במסגרת שיקול הדעת שהוקנה להם בסעיף 73 לחוק הגימלאות, לקבוע גיל פרישה אחיד מן השב"ס והמשטרה, ושבקביעה זו כשלעצמה אין הפליה מחמת גיל. נושא זה הוא מורכב ביותר – גם המשפט המשווה אינו עשוי מקשה אחת בנוגע אליו – ומן הראוי שנשאיר אותו לעת מצוא. אולם, אפילו הכרנו בכוחם של המשיבים לקבוע גיל פרישה אחיד בקרב עובדיהם, הרי בכך לבד אין כדי להסביר את בחירת המשיבים לקבוע את גיל 55 דווקא – עשר שנים פחות מן הגיל הנהוג בשירות המדינה – כגיל הפרישה האחיד בשב"ס ובמשטרה. הטיעון המרכזי שהוצג לעניין זה הנו הטיעון הכללי. לפיו אופי המשימות והאחריות המוטלות על עובדי השב"ס והמשטרה והשחיקה המוגברת אותם הם חווים עקב זאת, בצירוף הירידה הטיפוסית בכושר הגופני של אנשים מבוגרים, מצדיקים קביעת גיל פרישה נמוך יחסית. לדעתי, אין בטיעונים אלה כדי לשכנע שההסדר שבחרו המשיבים – גיל פרישה אחיד הנמוך בעשר שנים מגיל הפרישה ביתר שירות המדינה – מתחייב מאופי או ממהות כלל התפקידים והמשרות בשב"ס ובמשטרה. שלושה טעמים עומדים ביסוד מסקנתי זו.

 

16.      ראשית, לא הוצג כל בסיס ענייני לקביעת גיל 55 דווקא כגיל הפרישה, בין בשב"ס ובין במשטרה. לא הוצגו מחקרים או ראיות אחרות ששימשו את המשיבים בבואם להחליט על גיל זה דווקא כגיל הפרישה בארגוניהם. מן המשפט המשווה עולה שאין מדובר בגיל פרישה אוניברסאלי בשירותי בטחון-פנים (ראו בקנדה Large v. Stratford [1995] 3 S.C.R. 773; ובארצות-הברית: Johnson v. Baltimore, 472 U.S. 353 [1985]; EEOC v. City of St. Paul, 671 F.2d 1162, 1165-66 (8^th Cir. 1982); Heiar v. Crawford County, Wis., 746 F.2d 1190 (7th Cir. 1984); Gately v. Com. of Mass, 2 F.3d 1221, (1st Cir. 1993)). אף העובדה שבשני הארגונים נקבע אותו גיל פרישה עשויה ללמד שאין מדובר בתוצאה של שיקול דעת עצמאי וענייני. אכן, הרושם שנוצר הוא, שהטעם העיקרי לקביעת גיל 55 כגיל הפרישה הכפויה מן השב"ס והמשטרה הנו שזהו הגיל המינימאלי שהותר על-פי חוק, במסגרת סעיף 73 לחוק הגימלאות. כאמור, גיל זה אף הועלה לאחרונה במסגרת חוק גיל פרישה ל-57, ולא שמענו מן המשיבים הסבר כיצד מתיישבת יכולתם להתמודד עם שינוי זה עם עמידתם על כך שדווקא גיל 55 הוא הגיל האופטימלי לפרישה מן השב"ס והמשטרה. הצמדת גיל הפרישה למינימום המותר על-פי חוק הגימלאות מעוררת את החשד שהמשיבים אינם מעוניינים כלל בעובדים מבוגרים בשורותיהם, ללא קשר לכישוריהם ולתרומתם האפשרית, ולכן נוצל "פתח המילוט" הראשון שהקנה המחוקק כדי לסיים את העסקתם של עובדים שאינם צעירים עוד. זהו סוג התופעות אותן בא חוק שוויון ההזדמנויות למנוע. אמת, אפשר גם שבחירת המשיבים להיצמד לגיל הפרישה המינימאלי שהותר להם בחוק הגימלאות נובעת משיקולים כנים של טובת השוטר או הסוהר כפי שזו נתפסת בראייתם. אך בכך אין תשובה ראויה לאותם שוטרים וסוהרים העומדים מופלים מול חבריהם משירות המדינה, הפורשים עשור שנים אחריהם. "אכן, הפליה אסורה עשויה להתקיים גם בהעדר כוונה או מניע של הפליה מצד יוצרי הנורמה המפלה" (בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם), פס' 18 לפסק דיני (להלן – פרשת ועדת המעקב העליונה)). המשיבים, אף אם שקלו שיקולים ראויים באמצם את גיל המינימום שהותר בחוק הגימלאות כגיל הפרישה הכפויה, לא נתנו דעתם לשיקול בדבר חובת השוויון ואיסור ההפליה. התוצאה היא, איפוא, הפליה אסורה.  

 

17.      שנית, "הכמות עושה איכות" (בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 505). הבחנה יכול שתהיה מותרת, ובלבד שלא תחצה "מסה קריטית", שאותה אין הרשות הציבורית רשאית לעבור (ראו בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת (טרם פורסם), פסקה 28 לפסק דיני). זהו, למעשה, תפקידה של המידתיות בבחינת ההפליה. בענייננו בולט, שהמשיבים קבעו כגיל האחיד לפרישה כפויה גיל שהוא נמוך בעשר שנים תמימות מן הגיל הנהוג ביתר שירות המדינה. זהו פער משמעותי ביותר. הוא מביא לכך שרופא או מהנדסת, עובדי השב"ס או המשטרה, מוצאים לקצבה, בעוד רופא או מהנדסת בעלי הכשרה וניסיון דומים, העוסקים במלאכה דומה במסגרת יחידה ממשלתית אחרת, זכאים להמשיך ולעבוד עשר שנים נוספות, ליהנות מן המסגרת המקצועית והחברתית, מן השכר והתנאים, ומצבירת ותק וזכויות לקראת הפרישה המאוחרת. אכן, ככל שגדל ההפרש בין גילאי הפרישה בתוך אותה קבוצת שוויון, כך מחמירות השלכותיה של הפליה זו הן במישור הנפשי, שעניינו כבוד האדם והן במישור החומרי (ראו בג"ץ 104/87 נבו נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 755-756; בג"ץ פרשת רקנט, עמ' 343). על-כן, ככל שגדל הפער בין גילאי הפרישה, כך ראוי שיוכבד הנטל המוטל על החורגים מגיל הפרישה הנוהג להצדיק את חריגתם. בה במידה, ככל שגדל אותו פער, כך קשה יותר יהיה על המשיבים להצדיק קביעת גיל פרישה אחיד לכל עובדיהם, אפילו אלה שאינם מעוניינים לפרוש בגיל צעיר ובכוחם להמשיך ולמלא את משימותיהם. לנוכח כלליוּת ההסבר שהוצג לקביעת גיל 55 כגיל פרישה אחיד בשב"ס ובמשטרה, כלל לא ניתן לומר כי המשיבים עמדו בנטל כבד זה. ודוק: בגישה זו אין כדי לפגוע בסעיף 73 לחוק הגימלאות, המתיר להוציא לקצבה שוטרים וסוהרים בגיל 55 (אם שירתו עשר שנים). סעיף זה קבע סף תחתון שמתחת לו אין המשיבים מוסמכים להוציא את עובדיהם לקצבה בכפייה. הסעיף לא חייב את המשיבים לקבוע את גיל המינימום כגיל הפרישה האחיד, ואף לא התיר למשיבים להפלות את עובדיהם ביחס ליתר עובדי המדינה. את שיקול הדעת שהקנה להם הסעיף חייבים המשיבים להפעיל תוך התחשבות בתכליותיו הפרטיות ובתכליותיו הכלליות, ובהן קידום השוויון ואיסור ההפליה.

 

 

 

 

18.      שלישית, המשיבים לא הציגו כל מאמץ ליצור מנגנון הוצאה לקצבה שיתבסס על מאפיינים אינדיבידואליים, או על חלוקה כלשהי של סוגי משרות או תפקידים בתוך השב"ס והמשטרה. זאת למרות שההנחה היא, ש"כאשר דרישות התפקיד כוללות בחובן כוח פיזי ויכולת לעמוד במאמץ פיזי, תהא זו פגיעה במידה קטנה ביותר בדורשי העבודה אם הבדיקה הפיזית תיעשה באופן אינדיבידואלי" (פרשת האגודה לזכויות האזרח, עמ' 367). אמנם, במשטרה ובשב"ס קיים נוהל להארכת שירות במקרים חריגים, הנבחנים באופן פרטני, והנם כפופים למדיניות הכללית של הוצאה לקצבה בגיל האחיד. בטיעוניהם בפנינו עמדו המשיבים על החסרונות הטמונים ביצירת הליכי פרישה אישיים לכל אחד מן העובדים, והדגישו את היתרונות שבגיל פרישה אחיד (העומד על המינימום המותר). בעיקר ציינו המשיבים את היתרונות המערכתיים בגוף היררכי למנגנון פרישה נוקשֶה. כן הדגישו המשיבים את עמדתם של שוטרים וסוהרים רבים המעדיפים את הסדרי הפרישה הקיימים. אולם שיקול הדעת שהוקנה למשיבים אינו מתמצה בבחירה בין גיל פרישה אחיד מינימאלי לבין הוצאה לקצבה על-יסוד בדיקה אינדיבידואלית. בין שני קצוות אלה קיים מגוון רחב של הסדרי פרישה שהמשיבים יכולים היו לגבש, מתוך התחשבות באיסור ההפליה מחמת גיל, ומבלי להתפשר על אופי השירות בשב"ס ובמשטרה ועל הרמה המקצועית של גופים אלה. כך, למשל, ניתן ליצור קטגוריזציה של תפקידים או משרות בתוך הגופים. המשיבים עצמם מציינים, לדוגמא, שהמשטרה מצויה בתהליך של "אזרוח" תפקידים רבים, וכי אפשר שנושאי תפקידים אלה יהיו פטורים מהסדרי הפרישה הקיימים (ראו גם פרשת האגודה לזכויות האזרח, עמ' 369-370). בדומה, ניתן ליצור הסדר של הוצאה לקצבה בגיל הנוהג בכלל שירות המדינה, תוך הותרת אפשרות להוצאה לקצבה בגיל מוקדם יותר למעוניינים בכך. דוגמאות אלה באו לשם המחשה בלבד. יש בהן להראות, שבפני המשיבים עומדת קשת של אפשרויות, ושמבין החלופות נבחרה דווקא זו הקיצונית והמפלה מכולן. גם בכך יש ללמד שהמדיניות הקיימת אינה מבטאת באופן משכנע מאפיינים המתחייבים מאופי או ממהות השירות בשב"ס ובמשטרה.

 

19.      המשיבים לא עמדו איפוא בנטל להראות, שההבחנה שנקטה המדינה בין עובדיה מתחייבת מאופיים או ממהותם של כל התפקידים או המשרות המבוצעים בשב"ס ובמשטרה. אמת, תנאי העבודה בשב"ס ובמשטרה הם מיוחדים מבחינות שונות. כך, למשל, הדגישו המשיבים בפנינו את העדרה של התארגנות עובדים קיבוצית ואת ההשתתפות הרחבה במשימות החירום. אולם אלה אינם אלא תנאים המחייבים את המשיבים לפיתוח הסדר מורכב וענייני, אשר מתחשב, מחד גיסא, במאפייני השירות, ומאידך גיסא, הנו רגיש לזכויות האדם של המשרתים. כפי שכבר נקבע, המבחן לעניין זה הוא בסופו של דבר "מבחן של סבירות ומידתיות" (פרשת האגודה לזכויות האזרח, עמ' 366). במבחן זה נקטו המשיבים בגישה קיצונית בלתי מידתית ובלתי סבירה. לא הונחה תשתית ראייתית מספקת ומשכנעת מדוע האמצעי ה"גיליוטיני" של גיל פרישה אחיד, שהנו נמוך בעשר שנים מן הנהוג ביתר שירות המדינה, מהווה האמצעי שפגיעתו בזכויות האדם היא הפחותה לצורך מימוש יעדי השב"ס והמשטרה. במצב זה אין מנוס מן הקביעה שמדיניות הפרישה הנהוגה בשב"ס ובמשטרה אינה כדין.

 

התוצאה

 

20.      התוצאה היא כי הנוהל הפנימי הקיים בשב"ס ובמשטרה, המורה על הוצאה כפויה לקצבה בגיל 55 (כיום 57) לשוטר או סוהר ששירת עשר שנים, דינו להיבטל. כפי שהבהירו לנו המשיבים היטב, להחלטה זו עשויות להיות השלכות עומק משמעותיות מבחינת תכנון כוח האדם בשב"ס ובמשטרה. אפשר שיהיה צורך בשינויי חקיקה או תקינה. בעיקר יידרשו המשיבים לגבש הסדר פרישה, המתחשב הן בעקרון השוויון, והן במשימותיהם כגופים האמונים על בטחון הציבור ועל שלטון החוק. יהיה צורך לתת את הדעת גם לאינטרס ההסתמכות של עובדים נוכחיים ועל תנאיהם של עובדים שמועד הפרישה שלהם נופל בתקופת הביניים. על כן יש מקום להשעות את הכרזת הבטלות לפרק זמן שיאפשר למשיבים להיערך כראוי לשינויים אלה (ראו פרשת ועדת המעקב העליונה, פס' 28 לפסק-דיני). בהתחשב במורכבות העניין, תושעה הכרזת הבטלות למשך שמונה-עשר (18) חודשים מיום מתן פסק דין זה. בינתיים יישמרו הסדרי הפרישה הקיימים, אולם המשיבים רשאים לקבוע הסדרים מיוחדים לתקופת הביניים.

 

21.      אשר לעותרים שלפנינו:

 

           (א) העותר בבג"ץ 10076/02 (ד"ר רוזנבאום) הוצא לקצבה אך מן הטעם שהגיע לגיל 55. לאחר שהגיש עתירתו הוצא צו ביניים, המורה על המשך העסקתו כרופא בשב"ס. כעת פקע הטעם להוצאתו לקצבה. עתירתו מתקבלת, אפוא. עם זאת, נוכח השעיית הצהרת הבטלות, יש להורות מה ייעשה בעניינו עד לגיבוש הסדר הפרישה החדש. התשובה היא, כי בהעדר טעם ענייני אחר שיצדיק את הוצאתו לקצבה בתקופת הביניים, ימשיך העותר להחזיק במשרתו עד לגיבוש ההסדר החדש. משיגובש ההסדר החדש, הוא ייושם גם על העותר.

 

           (ב) העותר בבג"ץ 7840/03 (גנ"מ לזריאן) הוצא לקצבה סביב הגיעו לגיל 55, אך ככל הנראה מטעמים שאינם קשורים רק לגילו. נסיבות המקרה לא התבררו מספיק  בהליך זה. ממילא הצו על תנאי שניתן בעתירתו (מיום 25.2.2004) עסק רק בשאלה העקרונית של גיל הפרישה האחיד מן השב"ס. עתירתו מתקבלת אפוא, בראש זה, אך אין בכך כדי להכריע במצבו. עניינו של העותר יחזור לשיקול חוזר של המשיב, שיתבצע בהתחשב בתוצאות פסק דין זה. אם עותר זה לא יבוא על סיפוקו, הרשות בידו לפנות אלינו בעתירה חדשה.

 

           (ג) העותרת בבג"ץ 9613/03 (רפ"ק גרוס) אמורה היתה לצאת לקצבה עקב הגיעה לגיל 55. מעת לעת הוארך שירותה במשטרה, ובעקבות הגשת העתירה נמסר לנו כי תימשך העסקתה עד למתן פסק דין זה. מצבה דומה, איפוא, לזה של העותר בבג"ץ 10076/02. גם בעניינה אנו מורים, על כן, כי בהעדר טעם ענייני אחר תימשך העסקתה עד לגיבוש ההסדר החדש במשטרה. משזה יגובש, הוא ייושם גם לעניינה.

 

           המשיבים יצאו בהוצאות כל אחד מהעותרים בסכום כולל של 5,000 ש"ח.

 

                                                                             ה נ ש י א  (בדימ')

 

הנשיאה ד' ביניש:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                             ה נ ש י א ה

 

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

 

           אני מסכים.

 

                                                                             המשנה לנשיאה

 

השופטת א' פרוקצ'יה:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                             ש ו פ ט ת

 

השופט א' א' לוי:

 

           אני מסכים.

 

                                                                             ש ו פ ט

 

השופט א' גרוניס:

 

           אני מסכים.

 

                                                                             ש ו פ ט

 

השופטת א' חיות:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                             ש ו פ ט ת

 

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' ברק.

 

           ניתן היום, כ"א בכסלו התשס"ז (12.12.2006).

 

 

 

ה נ ש י א  (בדימ')                        ה נ ש י א ה                       המשנה לנשיאה

 

 

 

ש ו פ ט ת                   ש ו פ ט                     ש ו פ ט                      ש ו פ ט ת

 

                                                                  

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   02100760_A30.doc   דז

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il