בבית המשפט העליון   בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

 

בג"ץ  5666/03

 

בפני:  

כבוד הנשיאה ד' ביניש

 

כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין

 

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

 

כבוד השופט א' א' לוי

 

כבוד השופט א' גרוניס

 

כבוד השופטת מ' נאור

 

כבוד השופטת ע' ארבל

 

כבוד השופט ס' ג'ובראן

 

כבוד השופטת א' חיות

 

העותרים:

1. עמותת קו לעובד

 

2. סלימאן פאיז

 

3. עימאד מחמוד טהאר

                                          

 

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים:

1. בית הדין הארצי לעבודה בירושלים

 

2. המועצה המקומית גבעת זאב

 

3. היועץ המשפטי לממשלה

 

4. הסתדרות העובדים הכללית החדשה

 

5. אביר תעשיות טקסטיל בע"מ

 

6. י. צרפתי שירותי רכב בע"מ

 

7. ניתוב חברה לניהול ופיתוח בע"מ

 

8. אקווה פרינט בע"מ

                                          

עתירה למתן צו על-תנאי

                                          

תאריך הישיבה:

כ' באדר א התשס"ה     

(1.3.05)

 

בשם העותרים:

עו"ד אלכסנדר ספינרד;

עו"ד נאוה פינצ'וק-אלכסנדר

 

 

בשם המשיבה 2:

עו"ד בתיה אבלין; עו"ד רוני פליט

 

 

בשם המשיב 3:

עו"ד יעקב אמסלם

 

 

בשם המשיבה 4:

עו"ד אהוד שילוני

 

 

בשם המשיבה 5:

עו"ד הבקה הדר-ברבש

 

 

בשם המשיב 6:

עו"ד אלי בן טובים

 

 

בשם המשיבה 7:

עו"ד יורם פיי

 

 

בשם המשיבה 8:

עו"ד אהרון ריבלין

 

פסק-דין

 

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

 

1.        מספר תושבי יהודה ושומרון, שאינם אזרחי ישראל (להלן: העובדים הפלסטינים) הגישו לבתי-דין אזוריים לעבודה תביעות כנגד מעבידיהם הישראלים, שעסקיהם פועלים בשטחים המוחזקים. במסגרת הדיון בתביעות אלה התעוררה השאלה מהו הדין שחל – האם הדין הישראלי או שמא דין המקום. בתי הדין האזוריים קבעו כי הדין החל הוא הדין הישראלי. בית-הדין הארצי לעבודה (כבוד הנשיא ס' אדלר, כבוד השופטים נ' ארד, ש' צור, נציג עובדים ש' גוברמן ונציג מעבידים ה' דודאי) דן במאוחד בערעוריהם של המעסיקים, וקבע כי הדין החל על חוזי ההעסקה בין הצדדים הוא הדין החל בשטחים המוחזקים. עוד קבע בית-הדין הארצי כי הדיון בכל תיק יוחזר לבתי-הדין האזוריים לשם בחינת הוראותיו של הדין החל בשטחים המוחזקים ובירור הצורך בהחלתן של הוראות מיוחדות מן המשפט הישראלי על חוזי ההעסקה מכוח עיקרון תקנת הציבור. על קביעותיו אלו של בית הדין משיגה העותרת 1 – עמותת קו לעובד – בשמם של העובדים הפלסטינים.

 

ההליכים בבתי-הדין האזוריים

 

2.        לבתי הדין האזוריים לעבודה הוגשו תביעות על-ידי העובדים הפלסטינים, אשר הועסקו בשטחים המוחזקים אצל מעבידים שונים: המועצה המקומית גבעת זאב, חברת אביר תעשיות טקסטיל בע"מ, ניתוב חברה לניהול ופיתוח בע"מ, חברת י. צרפתי שרותי רכב בע"מ, וחברת אקווה פרינט, גוונים טכנולוגיים בע"מ (להלן: המעבידים). התובעים ביקשו כי ישולמו להם שכר מינימום, פיצויי פיטורים וזכויות סוציאליות שונות, הכל בהתאם לדין העבודה הישראלי. השאלה המרכזית שעמדה בפני בתי-הדין נגעה, כאמור, לזיהויו של משפט העבודה החל במערכת יחסי עבודה בין עובדים פלסטינים תושבי השטחים המוחזקים לבין מעבידים ישראלים, כאשר מקום העבודה הוא "המובלעות הישראליות" בשטחים. על יסוד כוונת הצדדים וציפייתם, על בסיס ניתוח הדין שאליו מובילות מירב הזיקות של החוזה, וכן בהתייחס למאפייניו המיוחדים של משפט העבודה המתנקזים אל תוך החוזה באמצעות תקנת הציבור, הגיעו בתי-הדין האזוריים לעבודה למסקנה כי במקרים האמורים יש להחיל על התובעים את הדין הישראלי, ולא את דין האזור.

 

           על קביעה זו השיגו המעבידים בפני בית-הדין הארצי לעבודה.

 

פסק דינו של בית-הדין הארצי

 

3.        בבואו לבחון מהו הדין החל על חוזי ההעסקה הנדונים, התייחס בית-הדין הארצי לשאלת הדין החל באזור ולכללי ברירת הדין ביחס לחוזים אשר הצדדים להם משתייכים לשיטות משפט שונות. בית-הדין קבע שככלל, בהיעדר זיקות חזקות הקושרות את החוזה לדין מקום אחר, יחול על חוזה ההעסקה הדין החל במקום ביצוע העבודה. כנקודת מוצא התייחס בית-הדין להוראת סעיף 2 למנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (אזור הגדה המערבית) (מס' 2), תשכ"ז – 1967 (להלן: המנשר), שלשונו:

 

2. תוקף המשפט הקיים

המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7 יוני 1967) יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בה משום סתירה למנשר זה או לכל מנשר או צו, שיינתנו על ידי, ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צבא הגנה לישראל באזור.

 

 

בית-הדין הבהיר כי על-פי הסעיף, הדין החל בשטחי יהודה ושומרון מורכב מן הדין הירדני שחל באזור זה עד לשנת 1967 ומצווים שהוציא המפקד הצבאי של האזור מאז ועד היום. על דין זה נוספו הוראות חוק ישראליות פנימיות אשר הוחלו באופן אישי על אזרחים ישראלים המתגוררים באזור יהודה ושומרון, אך לא על האזור כולו או על כלל תושביו. מכך הסיק בית-הדין כי בהיעדר הוראת חוק המחילה מפורשות את דין העבודה הישראלי על האזור, חל שם דין העבודה הירדני כפי שתוקן בצווי המפקד הצבאי. לפיכך, פנה בית-הדין לבחון את שאלת קיומם של כללים משפטיים אשר עשויים להצדיק את החלתן של הוראות מן הדין הישראלי על עובדים פלסטינים המועסקים על-ידי מעבידים ישראלים.

 

4.        משלא נמצאה בחוזה העבודה עצמו הוראה מפורשת בדבר הדין שיחול עליו ומשלא ניתן היה להעלות באמצעות פרשנות החוזה ביטוי לכוונת הצדדים בעניין, פנה בית-הדין הארצי לבירור מכלול הזיקות שעשויות לקשור את הצדדים לשטחים המוחזקים, מחד גיסא, או למדינת ישראל, מאידך גיסא. בית-הדין מצא כי אין די בזיקות "הישראליות", ובהן היותו של המעסיק ישראלי, תשלום השכר במטבע ישראלי, כתיבת המסמכים השונים הנוגעים להעסקה בעברית, קביעת ימי המנוחה והחג כמקובל בישראל, ותשלום מס לרשויות המס הישראליות (באחד התיקים הנדונים), כדי להטות את הכף לטובת החלתו של הדין הישראלי על החוזה. לעומת זאת, כך סבר בית-הדין, העובדה שהשטחים המוחזקים הם מקום ההתקשרות ומקום ביצוע העבודה העיקרי, ושהעובדים הם כולם תושבי השטחים, מטה את הכף אל עבר תחולתו של הדין המקומי התקף באזור. בהיעדר הסדר מפורש המחיל על עובדים אלה חלקים ממשפט העבודה הישראלי, ומשמצא שלא מתקיימות זיקות מספקות הקושרות את החוזים לדין הישראלי, הסיק בית-הדין כי אין כל הצדקה להחיל על העובדים הפלסטינים את משפט העבודה הישראלי. בית-הדין הארצי הגיע, אפוא, למסקנה כי על כל אחד מחוזי ההעסקה הנדונים חל דין העבודה המקומי של השטחים המוחזקים.

 

5.        עם זאת, כך קבע בית-הדין, משרכש סמכות לדון בנושא, רשאי בית-משפט ישראלי, ואף חייב, לבחון כל הוראת חוזה הנשלטת על ידי דין זר בראי עקרון תקנת הציבור, ולהימנע מאכיפתה של הוראה חוזית אם זו נוגדת את תקנת הציבור. יישומם של כללי תקנת הציבור על מקרה מסוים, כך פסק, הוא עניין הטעון דיון עובדתי וערכי מפורט לגבי כל נורמה שהחלתה נשקלת. דיון כזה לא נערך בבתי-הדין האזוריים, ועל כן החליט בית-הדין הארצי להחזיר אליהם את הדיון בכל אחד מן הערעורים. לעניין ההפרה הלכאורית של המעבידים את חובתם לנהוג בהגינות ובשוויון כלפי כלל עובדיהם, ציין בית-הדין כי השאלה טעונה בירור נפרד. ככל שהדבר נוגע למעסיקים פרטיים, יכולה להתברר שאלה זו בגדרי הדיון בכללי תקנת הציבור ועקרון תום-הלב. לבסוף, קבע בית-הדין כי בהיעדר הוראה מפורשת לא יחול הסכם קיבוצי שהמעסיק הישראלי הוא צד לו על עובדים תושבי השטחים המוחזקים.

 

טענות הצדדים 

 

6.        פסק דינו של בית-הדין הארצי הוא העומד ביסוד עתירה זו. לטענת העותרת, חוזי ההעסקה מעידים בפירוש על כך שכוונתם של הצדדים לחוזים הייתה כי יחול עליהם הדין הישראלי. בכל הנוגע לרשות המקומית גבעת זאב, טוענת העותרת כי מקום בו רשות מרשויות השלטון קושרת את עצמה בחוזה עם צד נוסף, ברי כי יחול עליה דין המדינה. כשמדובר ברשות שלטונית הפועלת על-פי דין, כך טוענת העותרת, והעבודה נעשית בעבור "מובלעת" ישראלית בתוך שטחי יהודה ושומרון, ברור הוא כי כוונת המעסיקה הייתה כי יחול עליה הדין הישראלי, וברור גם שהייתה זו ציפיית העובדים. עוד טוענת העותרת כי אף אם הדין החל לא צוין במפורש בחוזה, הרי שלפי הוראת סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, יש להשלים את החוזה בהתאם לנוהג. הנוהג החל בתחום דיני העבודה, מוסיפה העותרת, מורה להחיל על הסכם ההעסקה את ההוראה המיטיבה עם העובד ומן הראוי לעשות כן גם במקרה זה. העותרת מוסיפה וטוענת כי בהיעדר הסכמה מפורשת או משתמעת של הצדדים, יש להחיל על החוזה את הדין בעל הזיקה הקרובה ביותר לחוזה בנסיבות העניין, וכי במקרה זה, מבחן "מירב הזיקות" מצביע בבירור על כך שהדין החל הינו הדין הישראלי: המקום בו התנהל המשא והמתן בין הצדדים הוא מובלעת ישראלית באזור יהודה ושומרון; קשרם של העובדים לרשות השלטונית הישראלית, בכל הנוגע לעבודתם, הדוק הרבה יותר מקשרם לרשות הפלסטינית; וגם מקום עריכת ההסכם, מקום ביצוע העסקה, מקום ההפרה ומטבע התשלום מעידים על הזיקה ההדוקה לדין הישראלי.

 

           העותרת סבורה גם כי קביעותיו של בית-הדין הארצי סותרות את עקרון תקנת הציבור, המחייב להחיל על העובדים את הדין הישראלי, המיטיב עמם, ומנוגדת לעקרונות הצדק להם מחויב בית-הדין. עוד מלינה העותרת על ההפליה אליה מובילה, לדבריה, פסיקתו של בית-הדין הארצי. ההפליה באה לידי ביטוי, כך היא טוענת, בכך שעובדים פלסטינים ועובדים ישראלים המבצעים עבודה זהה, מקבלים שכר שונה וזכויות נלוות שונות – הכל בשל החלת דין שונה עליהם.

          

7.        לעמדותיה של העותרת הצטרפה, לאחר הגשת העתירה, הסתדרות העובדים הכללית החדשה (להלן: ההסתדרות). זו מדגישה בסיכומיה את החשיבות הטמונה בקביעתו של כלל אחיד להעסקתם של עובדים פלסטינים אצל מעסיקים ישראלים בישובים הישראלים שבשטחים המוחזקים, ואת היתרונות הגלומים בשמירה על יחידת מיקוח אחידה. במישור הקיבוצי, עומדת ההסתדרות על כך שלא קיים כל טעם מוסרי או משפטי המצדיק את החרגתם של עובדים לא-ישראלים מתחולתם של ההסכמים הקיבוציים החלים על המעסיק הישראלי הפועל ב"מובלעת ישראלית" ועל עובדיו הישראלים. לשיטתה של ההסתדרות, אין לסטות מעיקרון החלתו של דין אחיד על כלל עובדיו של מעביד אחד במפעל נתון, אלא על בסיס של הבחנות קבוצתיות לגיטימיות – כאשר הבחנה על בסיס לאום או מדינת מוצא בין אזרחים, תושבים ו"עובדים זרים" אינה לגיטימית.

 

8.        המשיבה 2, היא המועצה המקומית גבעת זאב, טוענת כי השגותיה של העותרת נדונו בהרחבה בבית-הדין הארצי, גם אם לא הובאו שם מפיה, וכי אין טעם מספיק להתערבותו של בית-הדין הגבוה לצדק, כערכאה שלישית, בפסיקתו של בית-הדין. לגופו של עניין, סומכת המועצה המקומית גבעת זאב את ידיה על פסק-דינו של בית-הדין הארצי וגורסת כי אין ממש בחשש מפני פגיעה בעובדים הפלסטינים, מאחר שפסק-הדין מבטיח בחינה פרטנית של כל אחת מתביעותיהם לאור עקרון תקנת הציבור. עוד טוענת המשיבה 2 כי משפט העבודה הישראלי לא הוחל על-ידי המחוקק בשטחי יהודה ושומרון, וכי כלל אין מדובר במצב של התנגשות דינים. כך או כך, לטענתה, מבחן "מירב הזיקות" אינו מוביל לתחולתו של משפט העבודה הישראלי על החוזה.

 

9.        לעמדתה של המועצה המקומית גבעת זאב הצטרף היועץ המשפטי לממשלה, שסובר אף הוא כי אין מקום להתערב בקביעותיו של בית-הדין הארצי. לגופו של עניין, טוען היועץ המשפטי לממשלה כי מקום בו לא נקבע במפורש אחרת, יחול על העסקתו של פלסטיני תושב השטחים המוחזקים הדין המקומי, וכי ככלל, אין בזיקה ישראלית של המעביד כדי להוביל, על-פי מבחן מירב הזיקות, לתחולתו של משפט העבודה הישראלי, אלא אם יהיה מוצדק לעשות כן מכוח עיקרון תקנת הציבור. עוד מבקש היועץ המשפטי לממשלה להדגיש כי "את שלא עשה המחוקק הישראלי או המפקד הצבאי באזור אין לעשות באמצעות שימוש בכללי המשפט הבינלאומי הפרטי, ובמעין 'דלת אחורית' להחיל את המשפט הפרטי הישראלי על הישובים הישראליים באיו"ש". לפרשנות זו אין מקום – כפי שיובהר בהמשך הדברים.

 

10.      המשיבה 5, אביר תעשיות טקסטיל בע"מ, מסתמכת על טיעוניה בבית-הדין הארצי, ומצטרפת לטענת יתר המעבידים כי אין מקום להתערב בפסק-הדין. המשיבה 7, ניתוב חברה לניהול ופיתוח בע"מ, גורסת אף היא כי אין מקום להתערב בקביעותיו של בית-הדין הארצי, ומדגישה בטיעוניה את ההבחנה בין מעביד ציבורי למעביד פרטי. בתוך כך, היא טוענת כי המעסיקים הפרטיים אשר הקימו או העבירו את עסקיהם לתחומי השטחים המוחזקים, הסתמכו על הוזלת עלויות העבודה בשל תחולתו של דין העבודה הירדני. המשיבה 8, אקווה פרינט בע"מ, אשר הייתה צד להסכם פשרה בהליך הקודם, הצטרפה כמשיבה אך בחרה שלא להוסיף טיעונים. המשיבה 6, חברת י. צרפתי שירותי רכב בע"מ, הודיעה כי אינה מעוניינת ליטול חלק בהליך.

 

 

המסגרת הנורמטיבית המקומית - משפט המובלעות

 

11.      בית-משפט זה קבע בשורה של פסקי-דין כי שטחי יהודה ושומרון נתונים לתפיסה לוחמתית של מדינת ישראל, על המשתמע מכך מבחינת המשפט החל:

 

יהודה ושומרון מוחזקות על-ידי ישראל בדרך של תפיסה צבאית או "תפיסה לוחמתית" (Belligerent Occupation). באזור הוקם ממשל צבאי, אשר בראשו עומד מפקד צבאי. כוחותיו וסמכויותיו של המפקד הצבאי יונקים מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, שעניינם תפיסה צבאית. על-פי הוראותיהם של כללים אלה, כל סמכויות הממשל והמינהל מוחזקות בידיו של המפקד הצבאי... סמכויות אלה יש שהן יונקות מהדין, אשר שרר באזור בטרם התפיסה הצבאית, ויש שהן יונקות מחקיקה חדשה, שהוחקה על-ידי המפקד הצבאי... בשני המקרים גם יחד חייבת הפעלת הסמכות לקיים את כלליו של המשפט הבינלאומי הפומבי, שעניינם תפיסה לוחמתית, ואת עקרונותיו של המשפט המינהלי הישראלי, שעניינם שימוש בסמכות שלטונית של עובד ציבור.

(בג"צ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד לז(4) 785, 792 (1983); ראו גם בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 558-559 (2005); בג"צ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 15.9.2005), בפסקה 14 לפסק דינו של הנשיא א' ברק).

 

 

כך נקבע, כי לשיפוט ולמנהל של מדינת ישראל אין תחולה בשטחי יהודה ושומרון (ראו לדוגמא בג"צ 2612/94 שעאר נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מח(3) 675, 681 (1994)). אכן, לאורך השנים, נמנעה מדינת ישראל במודע מלהחיל את המשפט הישראלי על שטחי יהודה, שומרון וחבל עזה (ראו, לעומת זאת, את צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), תשכ"ז-1967, המחיל את "המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה" על ירושלים המזרחית). תחת זאת, מן ההסדר הקבוע בסעיף 2 למנשר עולה כי בחקיקה החלה על התושבים הפלסטינים בשטחים מתקיימים שני רבדים מרכזיים: רובד אחד הוא המשפט שהיה קיים בשטחים המוחזקים עד שנת 1967, ובשטחי יהודה ושומרון זהו הדין הירדני; רובד אחר הוא הצווים שהוציא מפקד האזור, המשמשים כדבר חקיקה ראשי ודבר חקיקת משנה בשטחים. מצב נורמטיבי זה תואם גם את עמדת המשפט הבינלאומי המנהגי באשר לדין החל בשטח המוחזק בתפיסה לוחמתית, כפי שזו באה לידי ביטוי בתקנה 43 לתקנות הנספחות לאמנת האג הרביעית בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה, 1907 (כל זאת, מבלי להידרש לשאלת מעמדה של ממלכת ירדן בגדה המערבית עובר לתפיסת האזור על-ידי צה"ל ולשאלת עמידתם של החוקים הירדנים במבחני החוקיות המקובלים במשפט הבינלאומי הפומבי – וראו בג"ץ 61/80 העצני נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 595, 597-598 (1980); וכן איל זמיר ואיל בנבנשתי אדמות היהודים ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים (1993)).

 

           שונה הדין באשר לתושבים הישראלים בשטחים המוחזקים. לגביהם, מתקיים רובד חקיקתי נפרד, המוכר בכינוי "משפט המובלעות", ואשר כולל חקיקה ישראלית פנימית שהוחלה באופן אישי על אזרחים ישראלים או על מי שזכאים להיות אזרחים ישראלים ומתגוררים בשטחים בלבד (ראו שם). עמדו על כך המלומדים א' רובינשטיין וב' מדינה: "במהלך השנים נוצרה אבחנה ברורה בין הדין, החל על מתיישבים ישראלים, לבין הדין, החל על התושבים המקומיים. מעבר להחלה פרסונלית של הוראות דין שונות על תושבי ההתנחלויות בחקיקה של הכנסת, נקבעו גם דברי חקיקה של הממשל הצבאי אשר הוחלו על ההתנחלויות בלבד" (אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל כרך ב 1181 (מהדורה חמישית, 1996) וראו גם במהדורתו החדשה של הספר (כרך ב', 928-927 (מהדורה שישית, 2005)). במקום אחר מבהיר רובינשטיין כי "תושב מעלה אדומים, למשל, כפוף לכאורה למימשל הצבאי ולמשפט הירדני המקומי, אך למעשה הוא חי על פי דיני ישראל הן מבחינת משפטו האישי והן מבחינת הרשות המקומית בה הוא מתגורר. המימשל הצבאי אינו אלא שלט, דרכו פועלים החוק והמימשל הישראליים" (אמנון רובינשטיין "מעמדם המשתנה של השטחים המוחזקים", עיוני משפט יא 439 (תשמ"ו)).

 

           אכן, המערכת המשפטית שחלה על תושבי השטחים – ישראלים לצד פלסטינים – היא ייחודית ומורכבת. בתוך מסגרת זו, ולצורך ההכרעה בעניין שבפנינו, חשובה ההבחנה בין מערכת המשפט הבינלאומי הפומבי לבין מערכת המשפט הבינלאומי הפרטי החלות על האזור ככלל, ועל חוזי ההעסקה הנדונים בפרט.

 

ברירת הדין בשטחים המוחזקים - בין משפט בינלאומי פומבי לפרטי

          

12.      אין עוררין על כך שבכל הנוגע לשטחים המוחזקים מחוייבים בתי-המשפט בישראל להוראות המנשר ולכללי המשפט הבינלאומי הפומבי המנהגי (בג"צ 785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגה המערבית, פ"ד מב(2) 4, 35, 76 (1988)). עם זאת, כבר קבענו בעבר כי "בכך לבד אין כדי למנוע מבית המשפט מלהחיל את הדין הישראלי על אירועים שהתרחשו בשטחים המוחזקים, מקום בו מתבקשת החלה שכזו לאור כללי המשפט הבינלאומי הפרטי" (ע"א 1432/03 ינון ייצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן פ"ד נט(1) 345, 356 (2004) (להלן: עניין ינון)). במילים אחרות, בעוד שהמשפט הבינלאומי הפומבי קובע מהו דין המקום, לאמור – איזה דין יחול, ככלל, במקום הגיאוגרפי "אזור יהודה ושומרון", הרי שהמשפט הבינלאומי הפרטי קובע איזה דין יחול במקרה נתון של סכסוך בתחום המשפט הפרטי. בענייננו, המשפט הבינלאומי הפומבי והוראות המנשר קובעים כנקודת מוצא כי ככלל, הדין שיחול באזור יהודה ושומרון, ובתוך כך ב"מובלעות הישראליות" באזור זה, הנו דין הממלכה הירדנית כתוקפו במועד תפיסת השטח על-ידי צה"ל. אלא שבכך לבד אין כדי לומר בהכרח שכללי המשפט הבינלאומי הפרטי קובעים שדין חוזי העבודה הנתונים שבפנינו הוא אכן הדין הירדני. לצורך ההכרעה בעניין שבפנינו, אין גם נפקות ממשית לכך שרובם המכריע של דיני העבודה הישראלים לא הוחלו בשטחים המוחזקים או ב"מובלעות הישראליות". ההכרעה בדבר דין החוזים שבפנינו תתקבל על-פי כללי ברירת הדין המקובלים במשפט הבינלאומי הפרטי כפי שאלו מפורשים על-ידי בית-המשפט. לעניין זה יש להדגיש כי על אף שהליך ברירת הדינים מתרחש במעין "צומת בינלאומי של דינים", כל מדינה ריבונית רשאית לעצב לעצמה את כללי ברירת הדין שישמשו אותה. בפועל, ברוב שיטות המשפט המערביות עוצבו כללי ברירת הדין על-פי מספר תיאוריות כלליות (ראו מיכאיל קרייני השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבינלאומית 45-58 (2002) (להלן: קרייני)).

 

           למען סדרם של דברים, נבהיר כי הכרעה במסגרת כללי ברירת הדין לפיה על חוזה נתון שנכרת בשטחים המוחזקים או שאחד מצדדיו הוא תושב השטחים המוחזקים חל הדין הישראלי, אין בה, כשלעצמה, כדי להשפיע על מעמדם הריבוני של אותם השטחים. כבר אמרנו "כי עצם החלתה של נורמה ישראלית פלונית על מקום אלמוני שמחוץ למדינה אינו עושה בהכרח אותו מקום אלמוני לחלק מישראל" (בג"צ 205/82 אבו צאלח נ' שר הפנים, פ"ד לז(2) 718, 720 (1983)).

 

           מכאן נפנה לבחינת הדין החל על יחסי העבודה במקרים שבפנינו. נקדים ונבהיר, כי בדין הישראלי טרם אומצו מפורשות עקרונות ברירת דין לעניין יחסי עבודה (אך ראו דב"ע מב/13- 2 נורדן שירותי נפט בע"מ נ' מורי, פד"ע יג 368 (1982) (להלן: עניין נורדן)). לפיכך, נסקור ראשית את כללי ברירת הדין בתחום החוזי ככלל, ובשלב שני, נבחן את התאמתם הפרטנית של כללים אלה ליחסי עבודה.

 

ברירת הדין בתחום דיני החוזים

 

13.      בישראל לא קיים דבר חקיקה כללי המסדיר את נושא ברירת הדינים במשפט הפרטי. אף שקיימות מספר הוראות חקוקות פרטניות המסדירות את ברירת הדין בתחומים שונים, תחום דיני החוזים לא זכה להסדרה מפורשת על-ידי המחוקק (אך ראו אביגדור לבונטין ברירת הדין – הצעה לחוק עם מבוא ודברי הסבר מקוצרים (1987) (להלן: לבונטין), שם הוצע מודל לפיו ברירת הדין בדיני החוזים תתבסס על הסכמת הצדדים בחוזה, ובהיעדרה של הסכמה כזו – תיבחן קירבתו של החוזה למערך מסוים של מציאות ונסיבות ויוחל מבחן אובייקטיבי לעניין הדין שיחול (ראו בפרט בעמ' 32)). במצב דברים זה, וכמקובל ברוב מדינות העולם, בית-המשפט הוא שנדרש לגבש את כללי ברירת הדין שיחולו, וזאת בהתחשב במדיניות ברירת הדין ובעקרונות היסוד של הדין המהותי של השיטה (ראו דיונה המקיף של ברילמאייר:Lea Brilmayer "The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules" 252 Collected Courses (1995)  (להלן:Brilmayer )).

 

14.      העיקרון הבסיסי בדיני החוזים, של כיבוד אוטונומיית הרצון הפרטי של הצדדים במטרה להגשים את "ציפיותיהם הלגיטימיות", עומד גם ביסודם של כללי ברירת הדין בחוזים. לכן, ככלל, דין החוזה הוא הדין שהצדדים הסכימו לנהוג על-פיו. אולם, במידה והצדדים לא גילו דעתם, עולה הצורך לקבוע "איזהו הדין שקשר העיסקה עמו הוא האמיץ והממשי ביותר" (ע"א 419/71 מנורה חברה לאחריות ולביטוח משנה בע"מ נ' נומיקוס, פ"ד כו(2), 527, 531 (1972)). לעניין זה, התמקדות בזיקה עובדתית מסוימת כגון מקום כריתת החוזה או מקום ביצועו, והחלת הדין הנוהג במקום, עשויה ליתן פתרון פשוט וחד, אך בישראל, כמו ברוב שיטות המשפט המערביות, מקובל כיום מבחן גמיש ורחב יותר לצורך זיהויו של דין החוזה. מבחן זה "נערך על-פי מספר סממנים, כאשר החשוב שביניהם הוא כוונתם המפורשת של הצדדים. היעדרה של כוונה מפורשת מצריכה חיפוש אחר אומד דעתם על-פי גורמים אובייקטיביים. במלים אחרות, המעקב הוא אחר אותה שיטת משפט, אשר בהסתמך עליה נכרת החוזה; זוהי השיטה אשר לעיסקה הקשר הקרוב ביותר אליה" (ע"א 352/87 גריפיין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ, פ"ד מד(3) 45, 62 (1990)). לשם כך, יש לבחון כל חוזה לפי נסיבותיו, על-פי מספר סממנים ענייניים, ובהם מקום כריתת החוזה, מקום ביצועו, זהות הצדדים לחוזה, שפת החוזה, מטבע התשלום ועוד (ראו שם, בעמודים 63-62, 70-71; וכן ע"א 165/60 אוניון, חברה לביטוח בע"מ נ' משה, פ"ד יז 646, 659-652 (1963)). לצד זיקות קונקרטיות בחוזה גופו, ניתן במקרים המתאימים, לפנות, כהצעתו של המלומד א' לבונטין, לבחינתן של זיקות אובייקטיביות:

 

דין החוזה הוא הדין שהצדדים יחדיו אימצוהו, אם בבחירה מפורשת ואם מכללא, להיות הדין החל לענין החוזה שביניהם.

לא אימצו הצדדים דין לחוזה כאמור לעיל, חזקה עליהם שנשאו ונתנו לרקע המציאות והנסיבות אשר התקשרות כשלהם קרובה אליהן, בדרך כלל, ביותר; ומה שמקובל ונהוג באותה מציאות ובאותן נסיבות ישמש, במידת חלותו, כדין החוזה. (לבונטין, בעמ' 1 (סעיף 2))

 

 

15.      מדינות מערביות רבות בחרו בנתיב דומה. כך, נשחק קמעה מעמדה של הגישה הטריטוריאלית, אשר מילאה תפקיד מרכזי בעיצוב כללי ברירת הדין במשפט המקובל ובמשפט הקונטיננטאלי עד למחצית המאה העשרים, וזאת בשל נוקשותה של גישה זו ובהתחשב בכך שלעיתים, הקשר של החוזה לטריטוריה מסוימת, דוגמת מקום כריתת החוזה, איננו רב-משמעות (ראו גם קרייני, בעמ' 52-51). דוגמאות מרכזיות לגישה המודרנית הגמישה ניתן למצוא בסעיפים 3 ו-4 לאמנת רומא משנת 1980 (EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations, 1980, להלן: אמנת רומא), המציעים הסדר ברירת דין בחוזים עבור מרבית מדינות היבשת ואנגליה; ובסעיפים 6, 188-186 ל- Restatement of the Law (Second), Conflict of Laws (להלן: Restatement), המסדירים את כללי ברירת הדין בחוזים במשפט האמריקאי (וראו גם Dicey & Morris on The Conflict of Laws 1195-1250 (Lawrence Collins ed., 13th ed., 2000) (להלן: Dicey & Morris)).

 

           מעיון בכללים אלה מסתמנת מגמה משפטית ברורה לפיה בהיעדר הסכמה של הצדדים, בדבר הדין שיחול על החוזה, יחול על כל נושא או הוראה ספציפיים בחוזה דין המדינה שלה מירב הזיקות לאותו נושא. אמנם במסגרת משטר אמנת רומא וה-Restatement נודעת משמעות ממשית לזיקה הטריטוריאלית, אך המגמה הכללית העולה גם ממסמכים אלו, היא כי "מרכז הכובד" של היחסים המשפטיים יוכרע על סמך שקלול מכלול הזיקות של החוזה, כשהמדינה בעלת הזיקה האמיצה ביותר לסכסוך נתון תקבע כמדינת הדין. מגמה זו מאפשרת להחדיר מימד של גמישות להליך ברירת הדין, ובכך להעניק, מצד אחד, לבית-המשפט מרחב של שיקול-דעת בברירת הדין, ולמנוע, מצד אחר, פעולת בחירה מכאנית באופייה.

 

16.      יצוין בהקשר זה כי יתרונותיה של גישת "מירב הזיקות", כעקרון המאפשר  גמישות וצדק בברירת הדין שיחול בכל מקרה, אוזכרו בפסיקה הישראלית גם לעניין ברירת הדין בהקשרים אחרים, ובפרט בהקשר הנזיקי (ראו עניין ינון, וכן דבריהם של השופטים מ' בן-פורת ומ' בייסקי בע"א 750/79 קלאוזנר נ' ברקוביץ, פ"ד לז(4) 449 (1983); השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"א 300/84 אבו עטיה נ' ערבטיסי, פ"ד לט(1) 365 (1985); והשופט ת' אור בע"א 5118/92 חברת אלטריפי ללתעהודאת אלעאמה בע"מ נ' סלאיימה, פ"ד נ(5) 407 (1997)). בפרשת ינון, העדפנו כלל ברירת דין טריטוריאלי (מקום ביצוע העוולה), ובה בעת קבענו חריג המאפשר ברירת דין לפי זיקות אחרות מקום בו הדבר מתחייב משיקולים של צדק. ההבדלים בין דיני הנזיקין לדיני החוזים מטים את הכף לעבר יתר גמישות בברירת הדין בהקשר החוזי, במובן זה שאין לקבוע עדיפות לזיקה הטריטוריאלית ככלל שחריג בצדו, אלא ראוי לבחון בכל מקרה ומקרה את מכלול הזיקות לפי טיבן ומשקלן היחסי בנסיבות המקרה.

          

           כעניין שבמדיניות, נראה שאין לראות בזיקה הטריטוריאלית ככלל ברירת דין עצמאי, או כמרכיב בלעדי ומכריע בברירת הדין החל על חוזים, וזאת מטעמים שונים. בהקשר זה, יש לעמוד על זיקתו של החיוב לטריטוריה מסוימת על רקע ההבחנה בין חיוב רצוני לחיוב בלתי רצוני. כך, נראה כי חיוב בלתי רצוני הנובע מביצועה של עוולה נזיקית, קשור בדרך-כלל באופן הדוק יותר למקום ביצוע העוולה, שכן מטבעו הוא איננו פרי תכנון, כוונה או ציפייה משותפת של הצדדים, ונסיבותיו הן לרוב מקריות. לכן, קבענו, כאמור, כי יש לאמץ בתחום הנזיקי את דין מקום ביצוע העוולה ככלל ברירת הדין הראוי, ובצידו לקבוע חריג, "שיאפשר הימנעות מהחלת דין מקום ביצוע העוולה כאשר הדבר נדרש מטעמי צדק" (שם, בעמ' 374). נקבע שם כי הכלל – עקרון הטריטוריאליות – מוצדק משום שהוא מציע מענה לצורך בשמירת הסדר הציבורי בשטחן של המדינות המעורבות, ואף תואם, בדרך-כלל, את ציפיות הצדדים ומקל על יצירתה של וודאות. עם זאת, נקבע גם כי במקרים שבהם נמצא כי זיקתה של מדינה פלונית לעוולה הדוקה באופן משמעותי מזיקתה של המדינה בה התרחשה העוולה (ומשום כך מקום ביצוע העוולה הופך להיות מקרי) עשוי לפעול החריג האמור. 

 

17.      לעומת זאת, חיוב רצוני בחוזה, אינו קשור בהכרח בטבורו למקום כריתתו או ביצועו של החוזה, ולפיכך לדיני המקום, אלא, הוא עשוי להיות כרוך, באמצעות זיקות שונות, בדין אחר, ובכל מקרה הוא כפוף לכוונתם הנחזית של הצדדים. מכאן נובעת התפיסה כי ראוי שבבחינת הדין שיחול על החוזה תיבחנה כלל הזיקות שאופפות אותו. הכל, כמובן, בשים לב לשיקולי המדיניות שבבסיס השיטה המשפטית ובבסיס המאטריה המשפטית הרלבנטית. הנטל להוכחת קיומה של זיקה פלונית מוטל על הצד הטוען לקיומה, כאשר הוכחת הזיקה נעשית באופן איכותני (qualitative), ולאו דווקא כמותני (quantitative) (ראו גם Peter Kaye, The New Private International Law of Contract of the European Community 236-237 (1993) (להלן: Kaye)).

 

           גישה זו להליך ברירת הדין בחוזים היא כורח המציאות בעידן הנוכחי, המאופיין בניידות חברתית ועסקית ענפה, אשר מאפשרת את קיומם של פעילות גלובלית ושל יחסים עבר-לאומיים (Transnational) המובילים לכריתתם של חוזים שלהם זיקה ליותר משיטה משפטית אחת, ושההיבט הטריטוריאלי בהם אינו בעל נפקות מכרעת. מעבר לעובדה שזיקתם למקום הביצוע של חוזים ככלל, ושל חוזים עבר-לאומיים בפרט, אינה בהכרח החזקה שבזיקות, כרוכים בהם לעיתים מזומנות גם אינטרסים ציבוריים (לאומיים ובינלאומיים) ואינטרסים פרטיים שונים – אותם יש להביא בחשבון בעת ברירת הדין שיחול (ראו גם עמוס שפירא "הערות על טיבם ותכליתם של כללי ברירת הדין במשפט הבינלאומי-הפרטי" עיוני משפט י 275, 276 (1984) (להלן: שפירא)). נדגיש כבר עתה, כי משקלם של האינטרסים הציבוריים והפרטיים גדל שעה שמדוברלא בהתקשרות חוזית כלשהיא כי אם ביחסי עבודה, הנשענים, מטבעם, לא רק על הסכמותיהם החוזיות של הצדדים, אלא אף על דיני העבודה הקוגנטיים. לכך נודעת משמעות גם לעניין הליך ברירת הדין, כפי שיובהר בהמשך.

 

           אכן, התפתחות חיי המסחר מובילה לצורך ביצירת כללי ברירת דין שיהלמו מציאות חדשה זו. כך לדוגמא, הקושי שבהסתמכות על הזיקה הטריטוריאלית לבדה לצרכי ברירת דין מודגש מקום בו מתפשטת התופעה של כריתת חוזים באינטרנט, כשמקום המשא והמתן, מקום כריתת החוזה, מקום מושבם של הצדדים, ומקום ביצוע החיוב עשויים להיות מקריים ואולי אף וירטואליים. אין תימה, אם כן, שבמסגרת זו ייתכן וזיקות אלו תאבדנה, במקרים מסוימים, ממשקלן ומנפקותן המעשית (ראו לעניין זה גם יהונתן בר שדה האינטרנט והמשפט המסחרי המקוון 51-48 (1998)). כאמור, אף מסקירתו של המשפט האמריקני והאירופי, עולה הגישה הכללית לפיה הזיקה הטריטוריאלית, לעניין מקום כריתתו או ביצועו של החוזה, דרך משל, איננה חזות הכל, ויש לשקול אותה אל מול זיקותיו האחרות של החוזה – זיקות אשר יכולות להוביל לתחולתו של דין מדינה אחרת על חוזה העבודה.

          

18.      זאת וגם זאת: תורת התכלית המאפיינת את הליכי ברירת הדין המודרניים, מחייבת התחשבות בשיקולים נוספים, מעבר לזיקותיו הישירות של החוזה - שיקולים היכולים להבטיח קיומה של תוצאה רצויה וראויה לעניין ברירת הדין שיחול (ראו לדוגמא סעיף 6(2) ל-Restatement; וכן דבריהם של קרייני, בעמ' 52 ו-237-234 ו-Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice 191 (1993)). במסגרת זו, מגלה המשפט הבינלאומי הפרטי של ימינו נטייה לייחס משקל רב, במסגרת הליך ברירת הדין, לשיקולי מדיניות כלליים ולעקרונות העומדים בבסיס הדינים המהותיים שתחולתם נשקלת. עמד על כך המלומד מ' קרייני:

 

על פי המתודה המאפיינת כיום את כללי ברירת הדין השאיפה היא לעצב כללים תכליתיים המבקשים להגיע לתוצאות צודקות. אחת המטרות המוצהרות של גישה זאת היא החלפת כללי ברירת הדין המסורתיים, שביקשו להישען על נוסחאות מכניות ובהרבה מקרים הובילו לתוצאות מעוותות. מטרת המתודה העכשווית של כללי ברירת הדין היא לפקוח עין ולהתחשב בכל גורם שיכול להיות רלוונטי להליך ברירת הדין, לרבות האינטרס הנורמטיבי של הפורום, במטרה להבטיח קבלה של הכרעות צודקות. (קרייני, בעמ' 233. ראו גם, Brilamyer, בעמ' 97-60).

 

 

כללו של דבר, המבחן המקובל לברירת הדין בדיני חוזים הוא מבחן הסכמת הצדדים, ובהיעדרה – מבחן "מירב הזיקות", כאשר תוצאת המבחן עשויה להיות מושפעת משיקולי מדיניות רחבים יותר המשרתים אינטרסים נורמטיביים כלליים. בהפעלתו של המבחן, עשויים להשתנות, כמובן, טיבן ומשקלן של הזיקות אשר תיבחנה, וזאת בהתאם לדינים הספציפיים שתחולתם נבחנת ובהתאם לנסיבותיו המיוחדות של חוזה נתון. ככלל, ואין אנו באים לגבש רשימה ממצה, נראה כי יש לבחון את זיקתו של החוזה לדין מסוים בשים לב למקום כריתת החוזה, למקום עריכת המשא ומתן קודם לכריתתו של החוזה, למקום ביצועו (היחיד, העיקרי או השגרתי) של החוזה, לזהות הצדדים לחוזה (ובתוך כך מקום מושבם, אזרחותם, התאגדותם ופעילותם העסקית), לשפת החוזה, למטבע התשלום, למקום תשלום המיסים ולכוונת הצדדים לעניין ברירת הדין במישורים אחרים של יחסיהם. באיתורן של זיקות אלו ובקביעת משקלן, אין מניעה כי בית-המשפט יתחשב בשיקולי מדיניות כלליים של השיטה המשפטית ובעקרונות היסוד של התחום החוזי שלגביו מתבקשת ברירת הדין. בהיעדרן של זיקות קונקרטיות, יכול בית-המשפט להיזקק לזיקות אובייקטיביות של החוזה, קרי הדין המוחל על חוזים דומים, בין צדדים דומים, ובנסיבות דומות.

 

ברירת דין ויחסי עבודה

 

19.      ככלל, מבחן "מירב הזיקות" כפי שנסקר הוא מבחן ראוי לצרכי ברירת הדין גם בכל הנוגע ליחסי עבודה. כך בכללי ה-Restatement האמריקניים, למשל, לא מוחרג חוזה העבודה מתחולתם של הכללים המנויים בסעיפים 6 ו-188-186, שעניינם חוזים באופן כללי. עם זאת, אין להתעלם מכך שחוזה העבודה איננו חוזה "רגיל", ושדיני העבודה הם דיסציפלינה נפרדת מדיני החוזים. אכן, ברוב מדינות העולם מתקיימת, במידה זו או אחרת, רגולציה של יחסי העובד והמעביד, ולזו נודעת, השפעה ממשית וחשובה גם על כללי ברירת הדין ביחס לחוזי עבודה. סעיף 6(2) לאמנת רומא, לדוגמא, קובע כללי ברירת דין ייחודיים לחוזה העבודה האישי (הסעיף אינו חל על הסכמים קיבוציים), לפיהם, כנקודת מוצא, יחול על יחסי עבודה כלל ברירת דין טריטוריאלי (מקום ביצוע העבודה או מקום מושבו של המעסיק), אלא אם מירב הזיקות האובייקטיביות והסובייקטיביות שאופפות את החוזה, קושרות אותו לדינה של מדינה אחרת אליה יש להתקשרות קשר קרוב ומציאותי יותר (ראו גם Dicey & Morris, בעמ' 1322-1303). כך או כך, ברי שלאור ייחודם של דיני העבודה, יש להתאים את כללי ברירת הדין שיחולו לעניין יחסי עבודה למאטריה של הדין המהותי בתחום זה.

 

           בדין הישראלי חולשים על יחסי העבודה פן הסכמי-פנימי ופן קוגנטי-חיצוני, כאשר הראשון כפוף לאחרון. מערכת החובות והזכויות של הצדדים ליחסי העבודה אינה נגזרת רק מחוזה העבודה גופו – היא כפופה גם להתערבות חיצונית ביחסיהם החוזיים הפנימיים של הצדדים: חקיקת המגן הקוגנטית, משפט העבודה הקיבוצי, ופועלם של תקנת הציבור ושל עקרונות כלליים של צדק. בדין הישראלי מוטמעת היטב התפיסה כי ציפיותיהם של הצדדים והסכמותיהם בחוזה ההעסקה נתונות במסגרת משפטית חיצונית החולשת עליהן (גם אם אין תמימות דעים מלאה לגבי אופן השפעתם של הכללים הקוגנטיים על הסכמות הצדדים, וראו ע"ע 1372/01 שזיפי נ' אינטרקלאב בע"מ (טרם פורסם, ניתן ביום 11.2.2004), והעתירות לבג"צ ולקיום דיון נוסף שנדחו בעניין: בג"צ 3512/04 שזיפי נ' אינטרקלאב בע"מ (טרם פורסם, ניתן ביום 29.12.2004); דנג"צ 922/05 שזיפי נ' אינטרקלאב בע"מ (טרם פורסם, ניתן ביום 20.3.2005)). לתפיסה זו נודעת השפעה גם על כללי ברירת הדין בתחום, בעיקר במובן זה, שבהחלתו של מבחן "מירב הזיקות" יש להתאים את משקלן של הזיקות השונות לתפיסות היסוד של דיני העבודה, ולבחון את משקלן המצטבר של הזיקות תחת הנחת העבודה כי הסכמות העובד והמעביד אינן חזות הכל. נתן לכך דעתו בית-הדין הארצי לעבודה, בבוחנו את דינם של חוזי העסקה בין מעביד לעובד ישראלים, שביצועם נועד להתקיים מחוץ לגבולות מדינת ישראל:

 

... ראיה זאת מביאתנו לשאלה המרכזית בתחום ברירת הדין, המיוחדת למשפט העבודה או שמשקלה רב במיוחד בתחום משפט העבודה. השאלה היא, אם אכן יש לקבוע את הדין החל, בלעדית, על-פי הכללים המחייבים לענין המשפט האזרחי-חוזי...

הנמנעים מלהזקק למושג "חוזה עבודה" עושים כן בגלל המשקל ההולך וגדל של נורמות משפטיות המסדירות את היחסים שבין עובד למעביד ומקורן אינו "רצון הצדדים", אלא רצון המחוקק או הצדדים ליחסים הקיבוציים... האמור אינו תופס בכל המדינות, אך הוא תופס עת מדובר בישראל. החל מחוק העבודה הראשון, נמנעה הכנסת מלהזקק למונח "חוזה עבודה" ובחרה במושג "יחסי עובד-מעביד". לסטיה מהשגרה ודאי היתה סיבה וישנה סיבה (עניין נורדן, בעמ' 383).

 

 

20.      בדומה למגמות הכלליות בתחום ברירת הדין, המאפשרות לבית-המשפט במדינת הפורום לשקול, במסגרת הליך ברירת הדין, את המדיניות, העקרונות, המטרות והאינטרסים הציבוריים שביסודם של הכללים הנבררים (ראו גם שפירא, בעמ' 293-291), גם בתחום דיני העבודה קביעת כללי ברירת הדין אינה פרי של שיקולים טכניים גרידא המביאים בחשבון את מרכיביהם השונים של יחסי העבודה. יש להביא בחשבון גם את העקרונות, המטרות והאינטרסים הציבוריים שביסוד תפיסתו של "חוזה העבודה", ואת הכפפתו המקובלת של חוזה העבודה למערכת קוגנטית של זכויות וחובות. מדיניות משפטית זו, אשר טומנת בחובה הכרעות חברתיות וערכיות מורכבות בדבר הרצוי והראוי ביחסי העבודה, משפיעה גם על כללי ברירת הדין בתחום זה. לפיכך, במהלך בחינתן של הזיקות השונות של יחסי העבודה, במסגרת מבחן "מירב הזיקות", תיבחן הרלבנטיות של כל זיקה לא רק על רקע עובדות המקרה הנדון, אלא גם בהתייחס למדיניות שבבסיס הכלל המשפטי שתחולתו בנסיבות העניין עומדת לדיון.

 

21.      במסגרת זו, ולאור מאפייניו הקוגנטיים של תחום דיני העבודה, אין ספק כי משקלן של הזיקות המתבססות על הסכמות הצדדים עשוי לפחות, ככל שהסכמות אלה אינן מתיישבות עם עקרונות דיני העבודה. במקרים חריגים, אפשר שזיקות מסוימות לא תובאנה בחשבון כלל. משקלן של הזיקות העולות מלשון חוזה העבודה, ככל שזה נוסח על-ידי המעביד, יותאם לתפיסת פערי הכוחות בין העובד למעביד, על-פי נסיבותיו של המקרה הקונקרטי. בהתקיים אי-בהירות או לאקונה בחוזה באשר לכוונותיהם המפורשות או הנחזות של הצדדים, יושפע מבחן "מירב הזיקות" מעקרונות דיני העבודה. כך לדוגמא, מבחן "מירב הזיקות" בתחום יחסי העבודה, עשוי וצריך להיות מושפע מעקרון השוויון – שכר ותנאי עבודה שווים עבור עבודה שווה או שוות ערך. כך לגבי גברים ונשים, כך לגבי הורים ושאינם הורים, כך גם לגבי יהודים ומוסלמים, ישראלים ופלסטינים. השפעה זו עשויה להתממש באמצעותו של עקרון תקנת הציבור (ראו, למשל, ע"א 6601/96 AES Systems נ' סער, פ"ד נד(3) 850 (2000) ודברי הנשיא ברק בדנג"צ 4191/97, 4773/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5), 330, 370, ובנסיבות המתאימות, גם ביחס למעסיקים פרטיים, וראו גם: דברי הנשיא (דאז השופט) א' ברק בע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 532-530 (1992); ע"א 239/92 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' משיח, פ"ד מח(2) 66, 73-71 (1994); אהרון ברק "זכויות אדם מוגנות והמשפט הפרטי" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 163 (יצחק זמיר עורך, 1993); נילי כהן "ה'שוויון' מול חופש החוזים המשפט א 131 (1993); בן ישראל, כרך א, בעמ' 259-255); היא יכולה להתממש גם מכוח עיקרון יסוד של הדין המהותי שתחולתו נשקלת (ראו, בין היתר, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988; חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשנ"ו-1996; דב"ע מב/2-33 מדינת ישראל נ' אזולאי, פד"ע טו, 105, 113 (1983); דב"ע לז/3-71 עלית חברה ישראלית לתעשיית שוקולד בע"מ נ' לדרמן, פד"ע ט 255 (1978); רות בן ישראל שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה (1998) (להלן: בן ישראל); והיא יכולה להתממש גם כחלק מעקרון בסיסי של משפט הפורום (ראו לדוגמא בג"צ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש הממשלה (טרם פורסם, ניתן ביום 27.2.2006) פסקה 13 לפסק דינו של הנשיא א' ברק; ראו גם בג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693 (1969); בג"צ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב(2) 800, 806 (1978); בג"צ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258 (2000); בג"צ 4112/99 עדאלה נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 393, 415 (2002)). פגיעה בשוויון בתחומי משפט העבודה יכול שתהא גם פגיעה בזכויות המוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובזכויות המוגנות בחוק יסוד: חופש העיסוק.

 

22.      השפעתם של הדין המהותי שתחולתו נשקלת ושל המדיניות ועקרונות היסוד שבבסיס השיטה המשפטית, על כללי ברירת הדין, מקובלת גם במשפט הזר. כך, פורש סעיף 6(2) באמנת רומא כמבקש להגן על הצד החלש יותר (לפחות לכאורה) בחוזה מפני שלילת תחולתו של הדין המגן הראוי ביותר בנסיבות המקרה, והיו שהגדילו לעשות ופירשו את הכלל כהוראה שנועדה לאפשר לעובד להסתמך על הוראות הדין שיעניקו לו את ההגנה הרחבה ביותר, אפילו היא מבוססת על יותר מאשר שיטה משפטית אחת (ראו Kaye, בעמ' 221, וכן Dicey & Morris, בעמ' 1304). גם ה-Restatement מאפשר לבית-המשפט, בהיעדר הוראת חוק קונקלוסיבית, להביא בחשבון, לעניין החלטתו בדבר הדין החל, שיקולי מדיניות כלליים, וכן, כפי שעולה מסעיף 6(e), שיקולים הקשורים לתחום המשפטי המהותי שלגביו מתבקשת ברירת הדין:

 

a) the needs of the interstate and international systems,

b) the relevant policies of the forum,

c) the relevant policies of other interested states and the relative interests of those states in the termination of the particular issues,

d) the protection of justified expectations,

e) the basic policies underlying the particular field of law,

f) certainty, predictability and uniformity of result,

g) ease in the determination and application of the law to be applied.

 

 

23.      סיכומו של דבר: כלל ברירת הדין החל על יחסי עבודה מושפע מן המסד הכפול עליו עומד תחום זה – המסד ההסכמי והמסד הקוגנטי. החלתו של מבחן "מירב הזיקות" מושפעת ממושכלות היסוד של דיני העבודה, ומעקרונות היסוד של השיטה המשפטית. זאת, בין באופן פנימי: באמצעות איתורן של הזיקות הרלבנטיות ומתן משקל מתאים לזיקות הנבחנות; בין באופן חיצוני: באמצעות עקרון תקנת הציבור או בחינה חוקתית של זכויות הצדדים. לפיכך, ביחסי עבודה שלגביהם לא הובעה הסכמה מפורשת של הצדדים בדבר הדין שיחול בעניינם, יחיל בית-המשפט את מבחן "מירב הזיקות" על מנת לאתר את הדין שיחול, בשים לב לעקרונות האמורים. יתכן, ואין לנו צורך להידרש לכך היום, שבתחום יחסי העבודה עשויים להתקיים מקרים חריגים בהם הסכמה מסויימת של הצדדים לא תכריע, היא לבדה, בשאלת ברירת הדין.

 

מן הכלל אל הפרט

 

24.      בענייננו, אין בחוזים שנכרתו כל ביטוי מפורש לכוונת הצדדים באשר לזהות הדין החל ביחסים שביניהם. במסמכים הרבים שהגישו הצדדים, לא הופנה בית-הדין לעבודה, ולא הופנינו אנו, לתניה בחוזה הקובעת במפורש תחולה של דין זה או אחר על יחסי העבודה של הצדדים. ככלל, בהיעדר ביטוי לכוונת הצדדים, עשויה הייתה הזיקה הטריטוריאלית להוביל למסקנה כי הדין החל על העובדים הפלסטינים הוא הדין הירדני, שהרי מקום ביצוע עבודתם של העובדים הפלסטינים הוא בשטחים המוחזקים. אלא שכאמור, מבחן השטח אינו עומד לבדו, ואין, בשום פנים, לקבל את עמדתם הכללית של המשיבים, אשר ביקשו להתבסס על הזיקה הטריטוריאלית למקום ביצוע העבודה, כזיקה בלעדית ומכרעת. יש לבחון את מקום ביצוע העבודה, היא הזיקה הטריטוריאלית המיידית של יחסי העבודה, יחד עם הזיקות השונות הנבחנות במסגרת מבחן "מירב הזיקות" בהקשר זה. בשים לב לעקרונות דיני העבודה עליהם כבר עמדנו ותוך התחשבות במצב המשפטי המיוחד ב"מובלעות הישראליות", עליו עוד נעמוד, מבסס מבחן "מירב הזיקות" את המסקנה כי יש להחיל על יחסי העבודה הנדונים את דין העבודה הישראלי.

 

25.      אין חולק כי המועצה המקומית גבעת זאב, כמו גם הרשויות המקומיות שבהן פועלים יתר המעבידים (חברות ישראליות שמפעליהן ממוקמים באזור), הן מובלעות ישראליות ביהודה ושומרון. רשויות אלה מנויות בתוספת לצו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה ושומרון) (מס' 892), התשמ"א-1981 (תיקון קמצ"מ מיום 20.7.1989) (פרט למעביד אחד שמפעלו ממוקם באזור התעשייה "ברקן", שבשטחי המועצה האזורית שומרון), והן רשויות מקומיות ישראליות על-פי דין. המשא ומתן בין העובדים הפלסטינים למעבידים, באשר לתנאי עבודתם, התקיים ב"מובלעות ישראליות" אלה והחוזה בוצע שם. זיקות טריטוריאליות אלו מצריכות התייחסות מקיפה למצב המשפטי השורר ב"מובלעות הישראליות", ולהשפעתו של מצב זה על ברירת הדין שיחול.

 

           במילים אחרות, בנסיבות המקרה שבפנינו, בשל זהותם של הצדדים ובשל הזירה הגיאוגרפית שבה התעוררה המחלוקת, יש ליתן את הדעת לייחודו של המצב המשפטי בשטחים המוחזקים ו"במובלעות הישראליות". הליך ברירת הדין צריך להביא בחשבון, במסגרת בחינתה של הזיקה הטריטוריאלית, גם את המצב המשפטי המיוחד השורר במקום כריתתו או ביצועו של חוזה העבודה, קרי – "המובלעות הישראליות". מבחינה רעיונית, השתתתה של ברירת הדין על רכיב טריטוריאלי מבוססת על ההנחה לפיה בטריטוריה נתונה חל דין אחד בלבד, כך שנוצרת ציפייה חד-גונית של הפרט בדבר זהות הדין שיחול על התקשרויותיו שם. אלא שבמקרה של "המובלעות הישראליות" בשטחים המוחזקים, מתקיימת בטריטוריה עצמה מציאות חיים מורכבת ומצב משפטי רב-גווני. על התושבים הישראלים המתגוררים באותם שטחים מוחלים חלקים נרחבים מן המשפט הישראלי, לצד חקיקה מיוחדת מטעם המפקד הצבאי החלה אף היא על התושבים הישראלים בלבד. התושבים הפלסטינים המתגוררים באותם שטחים עצמם כפופים לדין הירדני ולחקיקת המושל הצבאי החלה עליהם (ראו בדומה עניין ינון, בעמ' 379-378). הנה כי כן, במקרה שבפנינו, דין מקום ביצוע העבודה אינו אחיד ואינו תלוי רק בקריטריון טריטוריאלי, כי אם גם בקריטריון פרסונאלי. תוצאה זו יוצרת משטר שבמסגרתו חלות בפיסת שטח אחת מערכות דינים שונות והציפייה הרגילה של הצדדים בדבר הדין החל על פעולותיהם מאבדת מכוחה. יתכן, עם זאת, ולעניין זה עוד נשוב, שניתן לאתר ציפייה כי עובדים מסוימים לא יקופחו, מבחינת זכויותיהם, לעומת חבריהם המבצעים אותה עבודה, בשל תחולה של דינים שונים על אלה ועל אלה. יתרה מכך – אופיו המשפטי של היישוב הישראלי כ"מובלעת", שאינה כפופה בפועל למשפט הכללי החל באותה טריטוריה, מרופף, לעניינים מסוימים, את הקשר שבין מקום ביצוע העבודה לבין הדין שחל על חוזה העבודה. עמדנו על כך בפרשת ינון, והדברים יפים גם לכאן:

 

במציאות המשפטית הייחודית המתייחסת ליישובים הישראליים המצויים בשטחים המוחזקים אין מתקיימים אותם היסודות הניצבים בבסיס בחירתנו בכלל שלפיו הדין המוחל על עוולה הוא דין מקום ביצועה. הכלל לא נועד להיות מופעל על מציאות כזו, שאין לה אח ורע במסגרת בה נוהג הכלל בעולם המשפט המערבי.  

...

המשטר המשפטי ביישובים הישראליים בשטחים המוחזקים הוא חריג לעיקרון הטריטוריאלי, וחריג זה הוא העומד ביסוד הצורך להפעיל את החריג לכלל המחיל על עוולה את דין מקום ביצועה (שם, בע' 379-378).

 

 

אכן, שאלת אופייה של הזירה עליה חלים הכללים היא שאלה מכרעת, ויש ליתן משקל מתאים לשיקולים הרלבנטיים המשתנים.

 

26.      בענייננו, בשל אופייה של הטריטוריה שבה עסקינן, מתמתן אם כן משקלה של הזיקה הטריטוריאלית, עד שיקשה לבחור בדין המתחייב מהזיקה למקום ביצוע החוזה. כך, במסגרת מבחן "מירב הזיקות", הופך משקלם המסתבר של הזיקות האחרות ושל עקרונות השיטה המשפטית למשמעותי  יותר בבחירת הדין שיחול. במסגרת זו יש ליתן את הדעת לעובדה שתשלום השכר לעובדים נעשה במטבע ישראלי, מסמכים שונים הנוגעים להעסקה, כגון מכתבי פיטורין, תלושי שכר וכרטיסי נוכחות – כתובים בעברית, ימי המנוחה והחג נקבעו כמקובל בישראל, ובאחד המקרים שלפנינו אף שילם העובד מס בישראל. כך, מחזקות הנסיבות האחרות את המסקנה כי זיקתם של יחסי העבודה נשוא הדיון לדין הישראלי אמיצה יותר מזיקתם למדינת ירדן ולדיניה.

 

           במסקנה זו תומכים אף העקרונות המנחים של הדין המהותי שברירתו נדרשת – דין העבודה. מכחם של עקרונות אלו מתגבשת ההנחה לפיה, ככלל, בהיעדר הסכמה ברורה של הצדדים, יש לשאוף לכך שברירת הדין תביא לכך שבתחום יחסי העבודה  יוחל דין זהה ושווה על כל העובדים שאין ביניהם שונות רלוונטית בהיותם מבצעים עבודה שווה או שוות ערך. כשם שעל התקשרותו של עובד פלסטיני המועסק, מכוח היתרים מתאימים, בשטחה של מדינת ישראל אצל מעביד ישראלי, יחול – בהיעדר הסכמה אחרת או זיקות ממשיות אחרות – הדין הישראלי, כך יחול הדין הישראלי גם על התקשרותו של עובד פלסטיני המועסק, מכוח היתרים מתאימים, אצל מעסיק ישראלי ב"מובלעת ישראלית". אין להפלות בין השנים, כשם שאין להפלות בינם לבין עובד ישראלי המועסק אצל אותו מעביד ישראלי ב"מובלעות הישראליות" עצמו, ככל שהוא מבצע עבודה שווה או שוות ערך. דפוסי ההתקשרות הם אותם דפוסים. אבחנה מסוג זה הסומכת על אזרחות או לאום היא פסולה. אין היא מגלה שונות רלבנטית ואינה מתחייבת מן הנסיבות. כך לגבי אבחנה בין עובדים פלסטינים לבין עצמם וכך גם לגבי אבחנה בין עובדים פלסטינים לבין עובדים ישראלים. החלתן של שתי מערכות דינים שונות על עובדים העובדים בצוותא, עבור מעביד זהה, תוביל בהכרח לאפליה אסורה. כללי ברירת הדין של משפט העבודה לא נועדו להכשיר תוצאה שכזו. כללים אלה, המתגבשים בחלל נורמטיבי המושפע מערכי היסוד של החברה ישראלית וממושכלות היסוד של קהילת העמים כולה, באים למנוע דפוסי העסקה בלתי שוויוניים שבבסיסם אבחנה הנסמכת אך ורק על שיוכם הלאומי והאתני של העובדים.

 

           משכך, בנסיבות המיוחדות שלפנינו, אין מנוס מאשר לקבוע כי הדין אשר יש להחיל על יחסי העבודה הנדונים – הוא הדין בעל "מירב הזיקות" לחוזי ההעסקה – הוא הדין הישראלי.

 

27.      נבהיר ונדגיש, כי במקרה שפנינו – כמו בכל עניין אחר הנוגע לעיצובם של כללי ברירת דין – אין נפקות מכרעת לשאלה מהו הדין שייטיב עם העותרים (ולכן גם אין לנו צורך לאמץ, בענייננו, פרשנות מרחיבה לפיה העובד יכול ליהנות ממיטב ההגנות האפשריות על-פי הדינים שתחולתם נשקלת). אכן, השאיפה להשיא את תנאי ההשתכרות והתנאים הסוציאליים של העותרים היא שעמדה ביסוד התדיינות זו, אך כאמור, אין בה כדי להכריע בשאלת ברירת הדין החל על ההתקשרות.

 

           ומכאן – לעניין הסעד המבוקש.

 

התערבות בפסיקתו של בית-הדין הארצי לעבודה

          

28.      בית משפט זה עשוי להתערב בפסיקתו של בית-הדין הארצי בהתקיים שני תנאים מצטברים: האחד, קיומה של טעות משפטית מהותית בפסק הדין; והאחר, כשהצדק מחייב התערבות כאמור (בג"צ 525/84 חטיב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מ(1) 673 (1986)). השיקול המנחה לבחינתה של "טעות משפטית מהותית" נוגע "לאופיה של הבעיה, היינו, לחשיבותה הציבורית הכללית או למשקלה המשפטי הסגולי או לכלליותה ונפוצותה כתופעה במסגרת יחסי העבודה או להשפעתה הכללית על הליכים חברתיים ולשיקולים כיוצא באלה" (שם, בעמ' 683-682; ראו גם בג"צ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ פ"ד נח(6) 481 (2004); בג"צ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מד(4) 749, 767 (1990); בג"צ 608/88 פינקלשטיין נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מג(2) 395 (1989); בג"צ 932/91 קרן הגמלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מו(2) 430 (1992); בג"צ 1199/92 לוסקי נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מז(5) 734 (1993); דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד נב(4) 817 (1998)).

 

           נראה כי שני תנאים אלה מתקיימים בענייננו. אין חולק כי לשאלה שמונחת בפנינו ישנן השלכות רחבות היקף על כלל העובדים המועסקים בישובים הישראלים בשטחים המוחזקים ופתרונה משפיע על עיצוב מערכת היחסים בין המעסיקים הישראלים בשטחים לבין העובדים הישראלים והעובדים הפלסטינים כאחד. הסוגיות שבמחלוקת מעלות שאלות משפטיות המערבות מספר ענפי משפט, ובראשם כללי ברירת הדין ומערכת דיני העבודה. נדרשת כאן התווייתן הברורה של דרכי הגיבוש והיישום של מבחן "מירב הזיקות" ככלל, ושל החלתו בתחום דיני העבודה במציאות המתקיימת בשטחים מסוימים באזור – בפרט. זאת ועוד, החלת הדין הישראלי על העובדים הפלסטינים שואבת את חיותה מעקרון השוויון ומן השאיפה הבסיסית לאיין הפלייה פסולה בשוק העבודה. בכך, היא יונקת מעקרונות היסוד של השיטה. הצדק מחייב, אפוא, התערבות במסקנותיו של בית-הדין הארצי לעבודה.

 

           על כן, הייתי מציע לחבריי לקבל את העתירה, וליתן צו מוחלט המבטל את פסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה, והקובע כי בתיקים שבפנינו, בנסיבות המקרים הנדונים בהם, חל הדין הישראלי על יחסי העבודה שבין המעבידים הישראלים לבין העובדים הפלסטינים תושבי האזור.

 

                                                                        המשנה-לנשיאה

 

 

הנשיאה ד' ביניש:

 

           אני מסכימה.

                                                                                      ה נ ש י א ה

 

 

השופט א' א' לוי:

 

           אני מסכים.

                                                                                      ש ו פ ט

 

 

 

השופט א' גרוניס:

 

           אני מסכים.

                                                                                      ש ו פ ט

 

 

 

השופטת מ' נאור:

 

           אני מסכימה.

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

 

 

השופטת ע' ארבל:

 

           אני מסכימה.

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

 

השופטת א' חיות:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

 

 

השופט ס' ג'ובראן:

 

1.        מצטרף אני לדעתו של חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין, לפיה יש לקבל את העתירה. כפי שיובהר להלן, מקובלת עלי טענתם של העותרים, לפיה פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה יוצרת הפליה במסגרתה עובדים פלסטינים ועובדים ישראליים המבצעים עבודה זהה מקבלים שכר וזכויות נלוות שונים. אף לטעמי, קיימת חשיבות בקביעת כלל אחיד להעסקתם של העובדים הפלסטינים אצל מעסיקים ישראליים בישובים ישראלים שבשטחים המוחזקים.

 

2.        השאלה המרכזית בעתירה זו, המצריכה את הכרעתנו, הינה מהו הדין החל על תביעת עובדים תושבי יהודה ושומרון שאינם אזרחי ישראל כנגד מעבידתם, שהינה מועצה מקומית המנויה בתוספת לצו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה ושומרון) (מס' 892), התשמ"א-1981 (להלן: התוספת לצו). מקבל אני את ניתוחו של חברי המשנה לנשיאה, ממנו עולה כי לאור אופיים המיוחד של דיני העבודה, החלת מבחן "מירב הזיקות" בענייננו מוביל למסקנה לפיה יש להחיל על חוזי העסקתם של העותרים את הדין הישראלי. עם זאת, בשל חשיבות הנושא, אבקש להדגיש מספר נקודות העולות מחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה, בכל הנוגע לתחולתו של עקרון השוויון על ענייננו.

 

3.        כידוע, כבר נפסק פעמים רבות על ידי בית משפט זה, כי עקרון השוויון הוא מעקרונותיה הבסיסיים ביותר של מדינת ישראל. בית משפט זה כבר קבע, כי "הזכות לשוויון היא מהחשובות שבזכויות האדם. היא מהווה את "נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו"" (בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כ"ג (1) 693, 698 (1969)).  אכן, "מן המפורסמות הוא כי השוויון הוא מערכי היסוד של המדינה. הוא מונח ביסוד הקיום החברתי. הוא מעמודי התווך של המשטר הדמוקרטי" (ראו בג"ץ 4112/99 עדאלה נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 393, 415 (2002); בג"ץ 10026/01 עדאלה נ' ראש הממשלה, פ"ד נז (3) 31, 39 (2003)). עקרון ראשון במלכות הוא לפירושם וליישומם של חוקים (בג"ץ 240/98 עדאלה נ' השר לענייני דתות, פ"ד נב(5) 167, 177(1998)).

 

           בבג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם) (2006) ציינתי, בין היתר, כי:

 

"על מהותו של השוויון ופגיעתה הרעה של ההפליה נאמר, כי "...השוויון הוא ערך יסוד לכל חברה דמוקרטית... הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות... הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה. השוויון שומר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם" (דברי חברי השופט א' ברק (כתוארו דאז) בבג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב, פ"ד מ"ב (2) 309, 330). 

 

באותה רוח נאמר, כי "...הפליה (אמיתית או מדומה) מוליכה אל תחושה של קיפוח ותסכול, תחושת-קיפוח ותסכול מישירים אל קנאה. ובבוא קנאה תאבד תבונה... נכונים אנו לשאת בעול ובסבל ובמצוקה אם נדע כי גם זולתנו – השווה לנו – כמותנו ועימנו; אך נתקומם ולא נשלים במקום בו יקבל זולתנו – השווה לנו-  את שאנו לא נקבל" (דברי חברי השופט מ' חשין (כתוארו דאז) בבג"ץ 1703/92 ק' א' ל' קווי אוויר למטען נ' ראש הממשלה, פ"ד נ"ב (4) 193, 203-204)."

 

           בדומה, גם בהצהרת פילדלפיה ("Declaration Concerning the aims and purposes of the International Labour Organization" (The Declaration of Philadelphia) 10.5.1944 ) הוכרז, כי "Labour is not a commodity", בגין ההכרה הבינלאומית בדבר הצורך בשמירה על כבוד האדם לרבות שוויון הסיכוי בעבודה כאמצעים ראשונים במעלה ליצירת עולם עבודה תקין:

 

"the Conference affirms that –

 

(a) All human beings, irrespective of race, creed or sex, have the right to pursue both their material well-being and their spiritual development in conditions of freedom and dignity, of economic security and equal opportunity".

 

 

           הכרה זו היוותה את הבסיס לאמנות המאוחרות יותר של ארגון העבודה הבינלאומי, אשר אומצו על ידי קהל העמים. כך, למשל, אמנה 111 של ה- ILO בדבר איסור הפליה בתעסוקה ומשלח יד,  אשר אומצה על ידי 141 מדינות, לרבות מדינת ישראל ביום 12.1.59, הגדירה הפליה כדלקמן:

 

"Article 1

 

1. For the purpose of this Convention the term discrimination includes  - (a) any distinction, exclusion or preference made on the basis of race, colour, sex, religion, political, national extraction or social origin, which has employment or occupation;

…

3. For the purpose of this Convention the terms employment and occupation include access to employment and to particular occupations, and terms and conditions of employment."

 

Discrimination (Employment and Occupation) Convention, 1958

 

 

           כך גם ההכרזה האוניברסאלית בדבר זכויות האדם עיגנה את ההכרה העולמית בדבר עקרון השוויון בין בני האדם ואיסור ההפליה על בסיס מוצא לאומי או חברתי (national or social origin):

 

"Article 1.

 

All human beings are born free and equal in dignity and rights .They are endowed with reason and conscience and should act towards one another in a spirit of brotherhood.

 

Article 2.

 

Everyone is entitled to all the rights and freedoms set forth in this Declaration, without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status. Furthermore, no distinction shall be made on the basis of the political, jurisdictional or international status of the country or territory to which a person belongs, whether it be independent, trust, non-self-governing or under any other limitation of sovereignty."

 

Universal Declaration Of Human Rights (10.12.1948)

 

 

 

4.        בענייננו, כתוצאה מהכרעת בית הדין הארצי לעבודה, למעשה יוצא כי כל המבדיל את העובדים הפלסטינים מהעובדים הישראליים – בנוגע לדין החל על חוזי ההעסקה – הוא העובדה, כי העובדים הפלסטינים הם פלסטינים, תושבי הרשות הפלסטינית לעומת הישראליים, אזרחי ישראל.

 

           הבחנה זו בזהות הלאומית לצורך החלת הדין על חוזי ההעסקה הינה, לטעמי, פסולה ומגיעה עד כדי הפליה אסורה. לטעמי, יש להחיל על כל עובדי הרשות המקומית – ישראלים ופלסטינים כאחד – דין אחד, ובמקרה דנן, הוא הדין הישראלי, אשר יוביל לתוצאה שוויונית, ללא הבדלי לאום, ברוח ערכי מדינת ישראל ובהתאם לרוחו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 

5.        כבר נקבע על ידי בית משפט זה בבג"ץ 6924/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה (5) 15, 26-27 (2001) כי:

 

"בית-המשפט נתן מובן רחב לעקרון השוויון במספר רב של פסקי-דין והחיל אותו כמעט על כל סוג של הבחנה בין בני-אדם על יסוד שיקולים זרים. כך, לדוגמה, הבחנה בין בני-אדם שביקשו לקבל סובסידיה לפי מקום המגורים או לפי מועד הבקשה עשויה להיחשב הפרה של עקרון השוויון. אולם המובן המקורי של עקרון השוויון, ודומה שהוא גם המובן המדויק, הוא מובן צר יותר. במובן זה, המקובל במדינות אחרות, עקרון השוויון מתייחס לרשימה מוגבלת של עילות מוגדרות שאפשר לקרוא להן עילות השוויון הקלסיות, והשופט מ' חשין קורא להן עילות שוויון גנריות. כאלה הן, לדוגמה, הדת, הגזע, הלאום והמין: כל אדם זכאי לשוויון ללא הבדל דת, גזע, לאום או מין. עקרון השוויון במובן זה, להבדיל מן המובן הרחב, נחשב במדינות רבות, וראוי להיחשב, זכות חוקתית. לא בכדי ציינה ההכרזה על הקמת מדינת ישראל... את המחויבות של המדינה לקיים "שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין".

 

הפרה של עקרון השוויון במובן הצר נחשבת חמורה במיוחד. וכך אמר השופט מ' חשין במשפט שדולת הנשים השני... (בעמ' 659-658):

 

'דוגמה נוספת להפליה גנרית [נוסף להפליה של אישה באשר היא אישה - י' ז'] היא הפלייתו של אדם מחמת צבע עורו או מחמת גזעו. הפליה גנרית, כפי שכבר נאמר, הינה הפליה הפוצעת אנושות בכבוד האדם'".

 

 

           ראו גם משפט קעדאן... (לעיל פיסקה 3), בעמ' 276-275.

 

כזאת היא גם הפליה של ערבי באשר הוא ערבי, ואחת היא אם ההפליה מתבססת על הדת או על הלאום. זוהי הפרה של עקרון השוויון במובן הצר. לכן יש עמה חומרה מיוחדת.

עקרון השוויון במובן זה הוא נשמת הדמוקרטיה. הדמוקרטיה דורשת לא רק קול אחד לכל אחד בעת הבחירות, אלא גם שוויון לכל אחד בכל עת. המבחן האמיתי לעקרון השוויון נעוץ ביחס כלפי מיעוט: דתי, לאומי או אחר. אם אין שוויון למיעוט, גם אין דמוקרטיה לרוב.

כך גם בנוגע לשאלת השוויון כלפי ערבים."

[ההדגשות הוספו – ס' ג'']

 

6.        אני סבור, כי הגם שהעבודה לא בוצעה בשטח ישראל, אלא בשטח המוחזק על ידי צבא הגנה לישראל, הנמצא מחוץ לישראל, אין בכך כדי לפעול כנגד העובדים הפלסטינים ובאין כוונה מפורשת בחוזי ההעסקה בין הצדדים, יש להחיל את הדין הישראלי. ברי כי אין מניעה לקבוע שכר שונה לעובדים שונים, בהתחשב באיכות עבודתם, או בהתחשב בשוני רלוונטי אחר, אולם לא ניתן לעשות כן בשל מוצאם או השתייכותם הלאומית.

 

7.        במקרה דנן, נראה לי, כי החלת הדין הזר על העובדים הפלסטינים לעומת החלת הדין הישראלי על העובדים הישראליים, פוגעת בזכויות היסוד של העובדים הפלסטינים וגורמת להפלייתם – לעומת העובדים הישראליים – בשל היותם פלסטינים, וזאת הגם שכל העובדים כולם, עובדים כתף אל כתף. על הפליה מטעמי לאום נאמר על ידי ד"ר מיכאיל קרייני "השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבינלאומית", המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, תשס"ב-2002, בעמ' 271, כי:

 

"לפיכך, אם הדין שיוחל בפורום החלופי עומד בסתירה ל'עיקרי אורח החיים של החברה המקומית' משום שהוא פוגע בעקרונות היסוד של השוויון בין המינים או בטובת הילד, או משום שהוא מפלה מטעמי גזע, לאום או דת, יש להניח כי הפורום המקורי יימנע מלאלץ את הצדדים להתדיין בפני פורום כזה על ידי קבלת טענת פורום בלתי נאות. הוא הדין גם אם יש בנורמה שתוחל בפורום החלופי לפגוע ב'ערכי יסוד של מוסר, צדק, חרות והגינות"...".

 

 

8.        עת מדובר ביחסי עבודה, דברים אלה מקבלים משנה תוקף, שכן כידוע המחוקק הישראלי מצא לנכון להגן על העובד בדינים קוגנטיים-כופים, בהם שם המחוקק לנגד עיניו את טובת העובד והגנתו מפני ניצולו על ידי המעביד. מטעמים אלה חוקקו חוקים כגון: חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958; חוק עבודת נשים, תשי"ד-1954; חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 וכיוצא באלה.  

 

9.        החלת הדין הזר פוגעת בזכויות היסוד של העובדים הפלסטינים וזאת בניגוד למשפט העבודה. בית הדין הארצי למעשה הסיר מעל העובדים הפלסטינים המועסקים במועצה את סכך ההגנה שמצא לנכון להעניק המחוקק הישראלי לעובדים הישראליים. הסרת סכך זה מהווה, לטעמי, בנסיבות העניין, הפליה פסולה ולמעשה יוצרת אבחנה שאינה עניינית ואינה מוסרית בתנאי ההעסקה של העובדים הישראליים לעומת העובדים הפלסטינים, באופן כזה, שאותו מעסיק מחיל דינים שונים, כשהאחד מיטיב והאחר מרע.

 

10.      לטעמי, מאחר וביחסי עבודה נגזרות זכויות וחובות המוטלות על הצדדים, רשות ישראלית על פי דין, איננה רשאית להפלות בין עובדים בעלי לאום שונה, המבצעים עבודה זהה, וזאת אף מכוח עקרון תום הלב ועקרונות השוויון והצדק. מאחר ועקרונות משפט העבודה של הדין הישראלי מיטיבות עם העובד לעומת הוראות הדין הירדני, בנסיבות העניין, יש להעדיפן בהיותן משקפות את עקרונות משפט העבודה המגן על העובד (ראו בג"ץ 663/78 מנהלת קריית ארבע נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לג (2) 398) (1979)).

 

           גם אמנת רומא משנת 1980 (19 ביוני 1980), אימצה השקפה זו מתוך אותו רציונאל, לפיו יש לספק לעובד הגנה יתרה. תכליתו של הסעיף למנוע מצב בו עובד המגיע ממדינה שתנאי ההעסקה בה פחותים ממדינת העבודה, יקופח. ההנחה היא, כי עובד לא יעבור ממדינת עושר למדינת עוני, אלא אם הדבר יהיה לו כדאי, וממילא שאין הוא זקוק להגנת הדין. 

 

           וכך קובע סעיף 6 לאמנת רומא, 1980:

 

"Article 6

 

Individual employment contracts

 

1. Notwithstanding the provisions of Article 3, in a contract of employment a choice of law made by the parties result of depriving the employee of the protection afforded to him by the mandatory rules of the law which would be applicable under paragraph 2 in the absence of choice.

 

2. Notwithstanding the provisions of Article 4, a contract of employment shall, in the absence of choice in accordance with Article 3, be governed:
(a) by the law of the country in which the employee habitually carries out his work in performance of the contract, even if he is temporarily employed in another country ; or
(b) if the employee does not habitually carry out his work in any one country, by the law of the country in which the place of business through which he was engaged is situated; unless it appears from the circumstances as a whole that the contract is more closely connected with another country, in which case the contract shall be governed by the law of that country."

 

EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (19.6.1980)

 

          

11.      במקרה שבפנינו, מדובר אמנם בתושבי האזור, עליהם לא חל הדין הישראלי בכללותו, המבצעים עבודה במקום אשר, מבחינה גיאוגרפית גרידא, נמצא מחוץ לשטח בו חל המשפט הישראלי. אולם הלכה למעשה המובלעות הישראליות מהוות מבחינה משפטית ישובים ישראליים, לכל הפחות מבחינת תחולתו של הדין הישראלי ובפרט דיני העבודה. על עובדים בעלי אזרחות ישראלית המבצעים עבודה במובלעות אלו יחולו דיני העבודה הישראליים, על כל המשתמע מכך. משכך, ולאור האמור לעיל בדבר עקרון השוויון, לא ניתן להבחין בין עובדים אלו ובין עמיתיהם לעבודה הפלסטינים, אשר אינם שונים מהם לכל עניין ודבר, מלבד זהותם הלאומית.

 

12.      לסיום, ומכל האמור לעיל, מצרף אני כאמור את דעתי לדעתו של חברי המשנה לנשיאה, לפיה יש לקבל את העתירה ולעשות את הצו מוחלט.

          

                                                                        ש ו פ ט

 

 

השופטת א' פרוקצ'יה:

 

           אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיאה ריבלין, ולהערותיו של חברי, השופט ג'ובראן.

 

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

 

         הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין.

 

         ניתן היום, כ"ז אלול התשס"ח (10.10.07).

 

 

 

ה נ ש י א ה                 המשנה-לנשיאה                            ש ו פ ט ת  

 

 

ש ו פ ט                                      ש ו פ ט                              ש ו פ ט ת

 

 

ש ו פ ט ת                           ש ו פ ט                              ש ו פ ט ת

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   03056660_P17.doc   גח

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il