השופטת ע' ארבל:

 

           האם מוסמכת עירייה לנהל תובענה ייצוגית ולשמש כנציגה של קבוצת תובעים כלל ארצית? על שאלה זו השיב בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשלילה (כב' השופטת ה' אחיטוב-הרטמן) בהחלטתו מיום 11.12.03, בה דחה את בקשת המערערת ליתן רשות להגיש תובענה ייצוגית נגד המשיבים 7-1. על החלטה זו הוגש הערעור שבפנינו.

 

עיקרי העובדות והחלטתו של בית המשפט המחוזי

 

1.        המערערת (להלן: העיריה) הגישה תביעה נגד המשיב 1, מרכז סליקה בנקאית בע"מ (להלן: המשיב) ושישה תאגידים בנקאיים נוספים (הם המשיבים 7-2 שיכונו להלן: המשיבים). התביעה הוגשה מכוח שני חוקים שונים - חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים) וחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות). על פי הנטען, הקמתו והפעלתו של מרכז הסליקה מהוות הסדר כובל וקרטל כהגדרתם בחוק ההגבלים העסקיים, כאשר הרקע לתביעה הינו טענת העירייה, כי המשיבים גבו ממנה עמלות בשיעור מופרז בגין פעולות סליקה של חיובים על פי הרשאה (דהיינו, חיובים שמקורם ב"הוראת קבע").

 

           העירייה תבעה את זיכוי חשבונותיה לאחר חישוב מחדש של חיובה על פי התעריף הנכון והראוי. לחילופין תבעה העירייה פיצוי או השבה של הסכומים לגביהם נטען כי הם מופרזים – סכום העומד על 811,004 ש"ח בגין שבע השנים שקדמו לתביעה.

 

           במקביל להגשת התביעה, נתבקש בית המשפט להכיר בה כתובענה ייצוגית, וזאת בשם כל מי שעשה שימוש בשירותי המשיבים לביצוע סליקת הוראות קבע. המשיב 4, בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: בנק דיסקונט), אליו הצטרפו שאר המשיבים, הגיש בקשה לסילוקן על הסף של התובענה והבקשה להכיר בתובענה כייצוגית. כן, צורף לדיון בתיק היועץ המשפטי לממשלה אשר הגיש עמדתו בכתב, בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת א' חיות).

 

2.        בית המשפט המחוזי נדרש לשאלה, האם מוסמכת רשות מקומית - העירייה במקרה דנן - לנהל את תביעתה האישית כתובענה ייצוגית. בהקשר זה קבע בית המשפט כי עיקרון חוקיות המנהל מחייב קיומם של שני תנאים מצטברים – הסמכה בחוק והתאמה לחוק. עניינו של הראשון בקיומו של מקור סמכות מכוחו רשאית הרשות לנקוט בפעולה כזו או אחרת, ואילו השני עניינו בדרישה שמעשי הרשות יעלו בקנה אחד עם הוראותיו של כל דין אחר. לאחר שבחן מספר מקורות סמכות אפשריים, לא מצא בית המשפט כי קיים מקור סמכות המאפשר הגשתה של תובענה ייצוגית על ידי העיריה. כך, נדחתה טענת העירייה לפיה, היא יונקת סמכותה לנהל תובענה ייצוגית במקרה דנן מכוח הוראות סעיפים 7, 249 או 340 לפקודת העיריות. בית המשפט נימק זאת בכך, שבתביעתה זו של העירייה "מדובר בחריגה מהעקרון הכללי – הפעלת סמכות עירייה מחוץ לתחומה הטריטוריאלי, הפעלת סמכותה לאינטרס שאינו לוקאלי, לא מבחינת התחום הענייני ולא מבחינת התחום הגאוגרפי". לפיכך, כאמור, נדחתה בקשת העירייה.

 

           בית המשפט המחוזי חייב את המערערת בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 70,000 ש"ח בצירוף מע"מ.

 

טיעוני הצדדים

 

3.        לטענת העירייה, עמדתה לפיה יש בסמכותה להגיש תובענה ייצוגית עולה בקנה אחד עם לשון סעיפי החוק הרלוונטיים, שכן אין בחוקים מכוחם הוגשה התובענה הייצוגית כל מגבלה על כוחה של עירייה להגיש תובענה ייצוגית. לעניין זה מפנה היא לסעיף 46א(א) לחוק ההגבלים העסקיים ולסעיף 16א(א) לחוק הבנקאות. בשני החוקים נעשה שימוש בתיבה "אדם" כדי לתאר את מיהות הרשאי להגיש תובענה ייצוגית מכוחם. על פי האמור בסעיף 4 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 משתרעת הגדרת "אדם" אף על חבר בני אדם, "בין שהוא תאגיד ובין שאינו תאגיד" ולכן אין מקום לחסום דרכה של המערערת מלהגיש תובענה ייצוגית כאמור.

 

           כן מוסיפה וטוענת המערערת, כי טעמים שבמדיניות משפטית רצויה תומכים אף הם בטענותיה. בבסיס חוק ההגבלים העסקיים מספר תכליות, וביניהן, עידוד השמירה על כללי התנהגות עסקית הוגנת, חיזוק הגנת הצרכן וקידום התחרות בין גורמים עסקיים שונים. צמצום האפשרות להגיש תובענה ייצוגית עלול שלא לעמוד בקנה אחד עם תכליות אלו שכן, התובענה הייצוגית הינה חלק ממערך ה"אכיפה הפרטית" על ידי הציבור. אשר לחוק הבנקאות, נטען, כי התכלית העומדת בבסיס חוק הבנקאות - צמצום פערי הכוחות שבין התאגידים הבנקאיים לאזרח - תוגשם במידה טובה יותר אם לא תחסם דרכן של עיריות, אשר ככלל הנן בעלות עוצמה כלכלית רבה יותר מזו של אזרח מן השורה לנהל תובענה ייצוגית. חוקים אלו נועדו לשם הגנה על אינטרסים של הציבור הרחב, ובכלל אלה תאגידים ועיריות, ולכן אין זה מוצדק לשלול מהם את האפשרות להגיש תובענה כאמור. העירייה אינה פועלת לשם השאת רווחים וכפופה לנורמות נוקשות מתחום דיני המנהל הציבורי המחייבות אותה, בין היתר, בשקיפות, בעמידה בהוראות החוק ובכללי הצדק הטבעי. בכך, כך נטען, יש כדי לנטרל קשיים שונים המתעוררים בעקבות השימוש בכלי דיוני זה.

 

           עוד נטען, כי קיים דמיון ניכר בין הגשת תביעה ייצוגית ובין הגשת עתירה לבג"ץ. בשני ההליכים עשוי העותר (או התובע) לייצג אינטרס רחב יותר מהאינטרס האישי והפרטני שלו וההכרעה המשפטית בעניינו עשויה להשפיע על רבים אחרים. בית המשפט הגבוה לצדק צמצם באופן משמעותי את הדרישה, כי העותר יצביע על "זכות עמידה" וזאת לאור היתרונות אשר צפויים לצמוח לכלל הציבור כתוצאה מהגשת העתירה. מאפיינים רבים דומים מתקיימים בתובענה ייצוגית וכשם שאין עירייה מוגבלת בהגשת עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק, כך אין כל הצדקה לחסום בפניה את האפשרות ליזום הליך של הגשת תובענה ייצוגית.

 

           המערערת אינה חולקת על תחולת דיני המשפט הציבורי על פעולותיה. יחד עם זאת, לטענתה, על בית משפט בפניו מובאת בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית להכריע בבקשה אך ורק על פי התנאים הקבועים לכך בחוקים מכוחם מוגשת הבקשה ואין בית המשפט מוסמך לבחון את סמכותה של העיריה להגיש בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית ואת סבירות החלטתה לעשות כן. על המבקש להשיג על החלטת העיריה להגיש תובענה ייצוגית לעתור נגד ההחלטה בפני הערכאה השיפוטית המוסמכת לדון בכך.

 

           לגופם של דברים, מוסיפה וטוענת המערערת, אין חולק כי למערערת סמכות להגיש תביעה נגד המשיבים. בכך שההכרעה השיפוטית תיצור "מעשה בית דין" כלפי חברי הקבוצה האחרים אין כדי לשמוט את סמכותה לפעול לבירור טענותיה. יתר על כן, תביעתה האישית הנה תביעה "לוקאלית" במסגרתה צפויות להתברר עילות תביעתה וזכויותיה כלפי המשיבים, וזאת במובחן מתוצאות ההליך המשפטי אשר עלולות להשפיע על גורמים נוספים אחרים. מכל הנימוקים שהובאו, טוענת המערערת, שגה בית המשפט המחוזי בקובעו שאין בסמכותה של העירייה לשמש כתובעת ייצוגית. 

 

           באי כוחה של המערערת סבורים, כי התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי נעוצה בחשש מפני עלויות ניהול ההליך המשפטי על ידי העירייה, אשר מימונן יבוא מכספי הציבור. בהקשר זה נטען, כי במסגרת תובענה ייצוגית, ככלל, התובע אינו נושא בשכר טרחת עורך דינו, אלא זה נקבע על פי תוצאות ההליך. כמו כן, ככלל, התובע בתובענה ייצוגית אינו נושא בתשלום אגרה. אשר על כן, טוענת המערערת, הלכה למעשה, הבחירה לנהל את ההליך המשפטי כתובענה ייצוגית תביא דווקא לחיסכון בכספי הציבור.

 

           אשר להוצאות המשפט אשר הושתו על המערערת, טוענת היא כי לאור העובדה שעסקינן בסוגיה תקדימית שלא נדונה והוכרעה בעבר והיות שקיים אינטרס ציבורי בהגשתה, יש לפטרה מתשלום ההוצאות שנפסקו, או למצער להפחית את שיעורן.

 

4.        המשיבים מבקשים להותיר על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי. לטענתם, העירייה הנה גוף שהוקם מכוח הדין וסמכויותיה מוגבלות לתחום הסמכויות שהוענקו לה בחוק המסמיך – פקודת העיריות. סמכויות אלה אינן כוללות ייצוג של קבוצת תובעים מכל רחבי הארץ, להבדיל מתביעתה האישית של העיריה המשרתת את האינטרסים של תושביה בלבד. על מנת שתקום סמכות לעירייה לבצע פעולה כזו או אחרת, אין די בכך שהדין אינו מגביל את העירייה מעשות כן, אלא נחוץ היתר מפורש. לנושא התביעה עצמו אין כל אפיון מוניציפאלי וחברי הקבוצה אינם מצויים בשטחה של המערערת. בנסיבות אלו אין בסמכות העירייה להגיש תובענה ייצוגית. החלטת בית המשפט המחוזי נוגעת לנסיבות המקרה דנן ואין משמעות הדבר בהכרח שלא תתכנה נסיבות בהן יאשר בית המשפט תובענה ייצוגית שתבקש עירייה להגיש.

 

           עוד טוענים המשיבים, כי ניהולה של תובענה ייצוגית על ידי העירייה כרוך בעלויות משמעותיות אשר תמומנה מכספי הציבור. ניהול תובענה ייצוגית ממושך הוא, שכן הוא מחייב הליך מקדמי במסגרתו מתבקש בית המשפט לאשר את הגשת התובענה. על החלטת בית המשפט יכול שיוגשו לבית המשפט העליון ערעור או בקשת רשות ערעור, הליך נוסף המצריך משאבים כספיים רבים. כמו כן, ניהול תובענה ייצוגית חושף את העירייה לסיכון שמא תיאלץ לשפות את הנתבעים בגין הוצאותיהם. לטענת המשיבים, רשות מקומית אינה רשאית לעשות שימוש בתקציבה לכל תכלית אשר תחפוץ בה ושימוש בתקציבה לצורך הגשת תובענה ייצוגית אינו מתיישב עם מנהל תקין שכן, אין זה מתפקידה של העירייה להשקיע כספים למטרות רווח.

 

           המשיבים מתנגדים להקבלה בין הגשת תובענה ייצוגית על ידי עירייה ובין "עותר ציבורי". לדבריהם, במקרה הראשון נכפית ההכרעה המשפטית על קבוצה גדולה של תובעים בכוח. כמו כן, התובענה הייצוגית מכוונת, ככלל, נגד גופים עסקיים, פרטיים ברובם ואילו עתירה המוגשת לבג"ץ, אף אם היא מוגשת על ידי "עותר ציבורי", מבקשת להשיג על החלטות רשויות השלטון. 

 

           אשר לסמכותו של בית המשפט הדן בבקשה לאישור הגשת תובענה ייצוגית, סבורים המשיבים שגם לבית המשפט המחוזי סמכות לבחון את תקינות החלטות הרשות, וזאת מכוח תקנה 101(א)(3) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אשר עניינה בדחיית תובענה על הסף ומכוח הוראת סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 המקנה סמכות נגררת לבית המשפט.

 

דיון

 

5.        הצדדים בפנינו אינם חולקים על כך שהדינים לפיהם הוגשה התובענה הייצוגית על ידי המערערת אינם שוללים את כוחה של המערערת מעשות כן. הוראת סעיף 46א(א) לחוק ההגבלים העסקיים קובעת כדלקמן:

 

 "אדם או ארגון צרכנים (להלן - התובע) רשאי להגיש תובענה בשם קבוצת אנשים בשל כל עילה אשר בשלה יכול על פי חוק זה התובע לתבוע בשמו נגד כל נתבע אשר התובע יכול לתבוע בשמו (להלן-תובענה ייצוגית)" (ההדגשות אינן במקור – ע.א.).

 

           ואילו הוראת סעיף 16א(א) לחוק הבנקאות מורה אותנו כך:

 

"אדם, המועצה הישראלית לצרכנות או ארגון צרכנים אחר שאישר שר המשפטים לפי סעיף 31(ג) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן - התובע), רשאי להגיש תובענה בשם קבוצת אנשים בשל כל עילה אשר בשלה יכול על פי חוק זה התובע לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר התובע רשאי לתבוע בשמו (להלן - תובענה ייצוגית)" (ההדגשות אינן במקור – ע.א.).

 

           מלשון הסעיפים עולה שאין בהוראות חוק אלו כדי לחסום את שערי בית המשפט ולמנוע מרשות ציבורית בכלל ועירייה בפרט, להגיש תובענה ייצוגית על ידן. יחד עם זאת, הרשות הציבורית כפופה למערך נורמות נוספות שמקורן בדיני המשפט הציבורי, על עילותיו השונות. לפיכך, אף אם פעולתה של הרשות בהגשת תובענה ייצוגית עומדת בתנאי החוק המסדיר את התנאים להגשתה של זו, בכך אין די. משידענו זאת ולמדנו מושכלות ראשונים, אין לנו אלא לבחון האם עומדת החלטת המערערת להגיש תובענה ייצוגית בנסיבות המקרה דנן בקנה אחד עם עקרונות המשפט הציבורי החולשים על פעולתה של הרשות.

 

6.        בבסיסו של המשפט הציבורי ניצב עיקרון חוקיות המנהל, אשר מקורו בהלכה הפסוקה (י' זמיר, הסמכות המינהלית (תשנ"ו, כרך א) 49). עיקרון זה מורכב משני נדבכים אשר משלימים האחד את השני. ראשית, המעשה המנהלי מצריך הסמכה בחוק. בהיעדר מקור נורמטיבי המסמיך את הרשות לנקוט במעשה כזה או אחר, אין בכוחה של זו האחרונה להוציאו אל הפועל. זאת, היות והרשות המנהלית מהווה שלוחה של הציבור וכוחה מוגבל למסגרת יחסי שליחות אלה. כמו כן, הרשות המנהלית הנה תאגיד (סעיף 7 לפקודה), גוף משפטי מופשט, אשר הוקם מכוח הדין ולכן, הדין הוא התוחם את כושרה של הרשות לנקוט בפעולה או להימנע ממנה (זמיר, שם בעמ' 51; ב' ברכה, משפט מינהלי (כרך ראשון) 35, בג"ץ 1640/95 אילנות הקריה (ישראל) בע"מ נ' ראש עיריית חולון, מר מרדכי ששון, פ"ד מט(5) 582, 587). סמכותה של הרשות המנהלית מוגבלת אך ורק לכל אותן הפעולות אשר התיר לה המחוקק לנקוט בהן. היעדרו של איסור על נקיטת פעולה כזו או אחרת אינו מקים סמכות לרשות המנהלית לנקוט פעולה שלא נאסרה במפורש בחוק. קרי, בבואה של הרשות לבחון את היקף סמכותה, לא די בכך שתבחן האם אסר המחוקק על ביצוע פעולה מנהלית, אלא עליה לבחון האם התיר המחוקק לרשות את עשייתה (בג"צ 36/51 חת נ' עירית חיפה, פ"ד ה 1553; ע"א 343/74 גרובנר נ' עירית חיפה, פ"ד ל(1) 141; זמיר, שם בעמ' 51; ברכה, שם בעמ' 36). היטיב לבטא את הדברים כב' השופט א' ויתקון:

 

"בבואנו לשקול אם דבר מסויים חורג מסמכויות המועצה אם לא, המבחן אינו, אם פקודת העיריות אוסרת את הדבר, בפירוש או מכללא, אלא אם הדבר מותר לפיה. לשון אחר, לא די בכך שהדבר אינו אסור; הוא צריך להיות מותר, כדי להיות כשר בעיני החוק. החוק אינו משאיר, כביכול, חלל ריק, שמותר למלאותו לפי הרצון" (בג"צ 36/51 הנ"ל, בעמ' 1557).

 

           עיקרון חוקיות המנהל מורכב מנדבך שני לפיו, מעשי הרשות המנהלית חייבים להיעשות בהתאם להוראות כל דין אחר, לרבות הלכות בית המשפט. לפיכך, אין די בכך שהמעשה המנהלי עולה בקנה אחד עם הוראות החוק המסמיך, אלא על הרשות להבטיח כי אינו עומד בניגוד להוראות חוקים אחרים (זמיר, שם בעמ' 56; ברכה, שם בעמ' 36).

 

           משאלה הם פני הדברים, מתנקזת הסוגיה שבפנינו לשאלה אחת בלבד – האם מוסמכת המערערת לנהל תביעתה נגד המשיבות בדרך של תובענה ייצוגית בנסיבות המקרה דנן?

 

7.        בערעורם עמדו באי כוח המערערת על כך שהמקור המסמיך את העירייה לנהל את תביעתה האישית כתובענה ייצוגית נגזר מהוראות סעיף 46א(א) לחוק ההגבלים העסקיים וסעיף 16א(א) לחוק הבנקאות. כאמור, טענה זו אין בידי לקבל. אין דינה של הרשות המנהלית כדינו של אדם פרטי, התנהלותה כפופה למסגרת נורמטיבית רחבה יותר ולכן הוראות הסעיפים המובאים אינן מעלות ואינן מורידות לעניין סמכות הרשות. "רשות מקומית, ככל רשות מינהלית, כפופה לעיקרון חוקיות המינהל, ואין לה סמכות זולת הסמכויות שהוקנו לה בחוק או על-פיו" (בג"צ 2838/95 חיים גרינברג נ' המועצה המקומית קצרין, פ"ד נג(1) 1, 16; ראו גם בג"צ 347/84 עיריית פתח תקווה נ' שר הפנים, פ"ד לט(1) 813, 817; בג"צ 320/96 יעל גרמן נ' מועצת עירית הרצליה, פ"ד נב(2) 222, 232) ולכן, כאמור, בהיעדר מקור נורמטיבי המסמיך את העירייה לנהל תביעתה כאמור לא יהא בידה לעשות כן.

 

           מקור סמכות שני עליו הצביעו באי כוח המערערת הנו סעיף 7 לפקודה שלשונו כדלקמן:

 

"עיריה של תושבי אזור פלוני תיקרא על שם אותו אזור ויהיו לה קיום-תמיד וזכות לתבוע ולהיתבע בשמה המואגד".

 

           אין חולק כי לעירייה הכוח לתבוע בעל דין אחר ולהיתבע על ידו, כאמור בסעיף 7 לפקודה. בדין טוענים באי כוחה של המערערת כי במסגרת הסמכות המוקנית לעירייה בסעיף 7 לפקודה יכולה עירייה להגיש לבית המשפט בקשות שונות במסגרת ההליך העיקרי, על אף שפקודת העיריות אינה כוללת כל הוראה ספציפית המסמיכה אותה לעשות זאת. כך למשל, מכוחו של סעיף 7 הנ"ל יכול שתוגש על ידי עירייה בקשה למתן סעדים זמניים הנלווים להליך העיקרי.

 

            יחד עם זאת, שונים פני הדברים באופן ממשי מקום בו הבקשה המוגשת לבית המשפט הנה בקשה לנהל את התביעה בדרך של תובענה ייצוגית. מקום בו מגישה העירייה בקשה למתן סעד במסגרת הליך עיקרי לו היא צד, הרי שזה נלווה להליך העיקרי, בעוד כאשר מדובר בבקשה לנהל תביעה כתובענה ייצוגית שכן אישור הבקשה מביא לשינוי ממשי של מאפייני ההליך העיקרי.

 

           בבסיס התובענה הייצוגית עומד העיקרון לפיו, התובע מייצג נפגעים אחרים ופסק דינו של בית המשפט משמש כמעשה בית דין כלפי כל חברי קבוצת הנפגעים, אלא אם כן בחרו שלא להימנות על קבוצה זו ופעלו בהתאם (רע"א 4556/94 רמי טצת נ' אברהם זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 784). כך ציין בית המשפט בפרשת א.ש.ת:

 

"התובענה הייצוגית מביאה בכנפיה גישה חדשה וחדשנית למהותה של התדיינות. היא מהווה אתגר לשיטה האדברסרית. במרכזה עומד סכסוך כלכלי, נטול צביון אישי, כאשר במקומו של העיקרון המבטיח לכל בעל-דין את יומו בבית-המשפט, בא עקרון הייצוג, שנועד להבטיח כי עניינם של חברי הקבוצה שלא נטלו חלק פעיל בהליך בפני בית-המשפט, ייוצג באופן הולם. ניהול ההליך המשפטי יוצא מידיהם של הצדדים ונשלט על-ידי אנשי המשפט: עורכי-דין ושופטים. במסגרת התובענה הייצוגית מתחלף ההליך האדברסרי המתנהל תוך עימות חזיתי בין גירסאות שונות של צדדים מסוימים, ובו נעשה צדק אישי, בהליך של צדק קואופרטיבי קבוצתי. אנשי המשפט העומדים במרכזו של הליך זה נוטים לסיימו בפשרה שתהא הוגנת כלפי כלל בעלי העניין המעורבים. להכרעה בתובענה הייצוגית יש השלכות במישור הגלובלי וברמת המקרו, משום שהקבוצה התובעת היא גדולה, ולהכרעה בתביעתה יש לא אחת תוצאות חלוקתיות המשפיעות על השוק בכללותו" (רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטיים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220, 237-236).

 

           התובענה הייצוגית הנה כלי דיוני בעל תכליות רבות אך היא נושאת בחובה סיכונים שונים הנובעים מאופן ניהולה של תובענה שכזו (ראו: רע"א 3126/00 הנ"ל, בעמ' 237). אשר על כן ההשקפה לפיה, בקשה לנהל הליך כתובענה ייצוגית שקולה לבקשות ביניים אחרות המוגשות במסגרת הליך משפטי "רגיל" אינה מדויקת. "התובענה הייצוגית היא הליך יוצא-דופן, החורג מהתלם הרגיל של בירור מחלוקות בבית-המשפט...לתובענה הייצוגית משמעות כלכלית וחברתית גדולה ביותר" (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 322). הליך התובענה הייצוגית, כשלעצמו, סוטה באופן מהותי מניהול הליך אדברסרי, דבר שהוביל את המחוקק לקבוע שורת מנגנונים במסגרתם שותף בית המשפט באופן פעיל להליך המשפטי (ע"א 8268/92 דן שמש נ' משה רייכרט, פ"ד נה(5) 276, 289). אשר על כן, איני רואה כיצד זה הוראת סעיף 7 לפקודה עשויה לשמש כמקור עצמאי המסמיך עירייה לנהל תובענה ייצוגית בנסיבות שבפנינו.

 

           מכל מקום, גם אם אקבל את עמדת באי כוח המערערת לפיה, מבחינה דיונית מוסמכת עירייה להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית מכוח סעיף 7 לפקודה, הרי שאין בכך כדי להוריד את המסך על הדיון בסוגיה. ענייננו בסמכותה המהותית של העירייה. קרי, האם בסמכות העירייה לנהל תובענה ייצוגית בנסיבות המקרה שבפנינו. כך, גם אם תרצה לומר שלעירייה סמכות לתבוע (ולהיתבע), כאמור בסעיף 7 לפקודה, ואף להגיש בקשות ביניים במסגרת הליך עיקרי, לרבות בקשה לנהל תובענה ייצוגית, אין לראות בסעיף 7 כמקור סמכות עצמאי המאפשר הגשת תביעה בכל מקרה ומקרה. השימוש בסמכות המוקנית לעירייה בסעיף 7 הנ"ל שעניינו בפתיחת הליך משפטי או הגשת בקשות במסגרת הליך ביניים, כפוף לסמכותה המהותית של העירייה, כפי שיפורט להלן. הדעת אינה נותנת שהוראת סעיף 7 לפקודת העיריות מקימה את כוחה של העירייה לתבוע אישיות משפטית אחרת בנושא שאינו בתחום סמכותה והדברים אינם שונים במקרה שלפנינו. רוצה לומר, סעיף 7 לפקודה עניינו בהסמכת העירייה לנקוט צעדים דיוניים, אולם גם אלו כפופים לאותם תחומים בהם מוסמכת העירייה לפעול. אשר על כן, איני מוצאת כי הוראת סעיף 7 לפקודה, כשלעצמה, מהווה מקור נורמטיבי המקנה סמכות לנהל את תביעתה האישית של המערערת כתובענה ייצוגית בנסיבות המקרה דנן. לפיכך, הסוגיה היא אחת - האם ניהול התובענה הייצוגית, בנסיבות העניין, נכלל במסגרת הסמכויות המוקנות לעירייה בדין?

 

8.        הסעיף המרכזי המסדיר את סמכויות העירייה הנו סעיף 233 לפקודה אשר קובע כדלקמן:     

 

"עיריה תעשה בתוך תחומה בענינים המפורשים בסימן ב', וכל פעולה אחרת שעיריה מצווה לעשות לפי הפקודה או לפי כל דין אחר, והיא מוסמכת, בתחום העיריה או בשטח בנין עיר הכולל את תחום העיריה, לעשות בענינים המפורשים בסימן ג' - והכל כשאין הוראה אחרת מאת השר בענינים אלה, כולם או מקצתם, ובכפוף להוראות הפקודה או כל דין אחר" (הדגשה שלי – ע.א.).

 

           מכאן, סמכויותיה של העירייה קבועות בסימן ג' לפקודה, עליו נמנה סעיף 249 המונה את הסמכויות השונות המוקנות לעירייה. כך, העירייה מוסמכת לנקוט שורה ארוכה של פעולות בתחום הבניה, התשתיות, התברואה ופעולות רבות אחרות. הסמכה רחבה זו של העירייה, מקורה בתפיסה שזו האחרונה מהווה גוף דמוקרטי וקברניטיה נבחרים על ידי התושבים המתגוררים בשטחה. תפיסה זו אף משליכה על המכנה המשותף לכלל הסמכויות המוקנות לעירייה על פי הפקודה שעניינו בהפעלת סמכויותיה של העירייה בתחומה, כאמור בסעיף 233 הנ"ל, ו"במישור המקומי בלבד" (זמיר, שם בעמ' 369). קרי, הכלל הוא שהרשות מוגבלת לפעול בתחומה הן מבחינה גיאוגרפית והן מבחינת מהות הפעולות בהן היא נוקטת.

 

9.        בהקשר דומה נדונה בפרשת גרינברג חוקיות החלטתן של שתי רשויות מקומיות – קצרין וגולן - להקצות כספים לעמותת "יישובי הגולן" אשר עסקה במחאה ובשכנוע להבטחת ריבונות ישראל בשטחי רמת הגולן (בג"צ 2838/95 הנ"ל). לגישת העותרים דשם, בהקצאתן את הכספים לעמותה חרגו המועצות המקומיות מהסמכות המוקנית להן בסעיף 146 לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א-1950 ובסעיף 63 לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח-1958. בית המשפט פסק (ברוב דעות של כב' המשנה לנשיא ש' לוין וכב' השופט א' גולדברג, בניגוד לדעתה החולקת של כב' השופטת ד' דורנר), כי הקצאת הכספים אינה מהווה חריגה מסמכותן של הרשויות המקומיות שכן, אף אם הנושא בשמו פועלת עמותת "יישובי הגולן" הנו בעל משמעות כלל ארצית, "לנושא המימון השפעה מיוחדת ונפרדת על הציבור שבתחומיהן (המועצות המקומיות – ע.א.) מעבר למשמעות הארצית או הלאומית" (בג"צ 2838/95 הנ"ל, בעמ' 15).

 

           באי כוח המערערת ביקשו בטיעוניהם ליישם את הלכת גרינברג גם על עניננו. כשלעצמי, אני רואה שוני ממשי בין המקרה שבפנינו ובין פרשה זו. בפסק דינו בעניין גרינברג עמד בית המשפט על כך שאף על פי שפעילות העמותה לה הועברו הכספים על ידי המועצה המקומית נוגעת לעניין מדיני – פוליטי במישור הארצי, החורג מתחומן הלוקאלי של המועצה המקומית, הרי שהמבחן לעניין זה, כאמור, הוא קיומה של "השפעה מיוחדת ונפרדת" על הציבור שבתחום המועצות. בית המשפט עמד על כך שנושא הקצאת הכספים נגע לשאלת "קיומה או חדלונה של מועצה מקומית" (כלשונו של כב' השופט א' גולדברג, שם בעמ' 24) ולכן נכלל בגדר סמכויות המועצות בהיותו "ענין הנוגע לציבור בתחום המועצה", כאמור בסעיף 146 לצו המועצות המקומיות (א).

 

10.      במקרה דנן, לתושבי הרשות אינטרס כלכלי בהצלחת מאבקה המשפטי של העירייה נגד המשיבים, היות והכספים אשר יתקבלו, במידה ותזכה, יועברו לקופת העירייה. יחד עם זאת, סבורני שאין באמור בפרשת גרינברג כדי לסייע לטיעונה של המערערת. במקרה דנן אינטרס תושבי העירייה אינו חזק כמו האינטרס הנוגע לעצם קיומה של הרשות המקומית, אלא עניינו בהתעשרות קופת העירייה גרידא. אינטרס זה חלש בעוצמתו באופן ניכר ואינו מצדיק סטייה מעיקרון הפעלת סמכויותיה של הרשות המקומית בעניינים שבתחומה, כאמור בסעיף 233 לפקודה. על זאת אוסיף, כי מכל מקום, האינטרס של תושבי הרשות יושג במלואו גם אם תנהל העירייה תביעתה כתביעה אישית ולא כתובענה ייצוגית.

 

           לא זו אף זו, מלבד העובדה שמלוא האינטרס של תושבי הרשות יבוא על סיפוקו במידה ואכן תזכה המערערת בתביעתה האישית, הרי שניהול התביעה כתביעה אישית ימנע גם את חשיפתם לסיכון של כספי הרשות, כספים שמקורם בציבור התושבים בעיר. על הזהירות שיש לנקוט בכל הנוגע לשימוש בכספי ציבור עמד בית משפט זה פעמים רבות בעבר. הרשות המקומית משמשת כנאמנת על כספים אלה (ע"א 3766/91 פנחס זהבי נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד מז(3) 580) ומכאן העמדה לפיה, להבדיל ורק לצורך המשל, גניבה שבוצעה על ידי "שודד רגיל" חמורה פחות מאשר זו שביצע "שודד אשר גונב וגוזל כספי ציבור" (כלשונו של כב' השופט מ' עציוני בע"פ 395/75 מיכאל צור נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 589). ניהול כספי ציבור מחייב משנה זהירות והקפדה כי השימוש בהם ייעשה למטרות חוקיות וראויות:

 

 "כאשר בהוצאת כספי ציבור עסקינן, יש לדקדק כחוט השערה ולהקפיד מאוד מאוד על קיום כל תג ותג בהוראות שעל פיהן מוציאים את הכספים" (בג"ץ 5605/00 עדנאן מטר נ' שר הפנים, פ"ד נו(6) 890, 896).

 

           מעבר לחשש מפני בזבוז כספי הציבור והעמדתם בסיכון, אני מוצאת קושי עקרוני בכך שייעשה שימוש בכספים המגיעים מכיסם של תושבי הרשות המקומית לטובת הציבור הרחב. השימוש בכספים אלה נועד לרווחת תושבי העיר, לפיתוח תשתיות בתחומה ולהספקת שירותים שונים לטובת התושבים, והכל במסגרת הסמכויות המוקנות לעירייה בדין. לפיכך, עמדתי היא שניהול תובענה ייצוגית על ידי העירייה המבקשת לייצג קבוצה שמרבית הנמנים עליה אינם תושבי העיר, תוך הקצאת משאבים רבים לטובת העניין, אינה עולה בקנה אחד עם השימוש הראוי בכספי הציבור.

 

           סיכומם של דברים, לרשות המקומית סמכויות שהקנה לה המחוקק והן התוחמות את מתחם הפעולות בהן רשאית הרשות המקומית לנקוט ואין בנמצא מקור משפטי המסמיך את העירייה להגיש תובענה ייצוגית ולייצג קבוצה שעל חבריה נמנים גופים רבים שאינם מתושביה.

 

           היעדרו של מקור סמכות כאמור אינו מקרי ומשתלב מעשה שתי וערב עם תכלית קיומה של העירייה. העירייה משמשת כשלוחתם של תושביה אשר השתתפו בהליך בחירתם של העומדים בראשה. הסמכויות שניתנו בידה נועדו להסדיר את התנהלותה, לפתח את העיר, לגבות מסים והיטלים ולנקוט צעדים אחרים הבאים לקדם את רווחת התושבים. מוסד התובענה הייצוגית מקים אף הוא מעין יחסי שליחות בין התובע הייצוגי, נציג קבוצת התובעים, ובין חברי הקבוצה. יחסי שליחות אלה עולים בקנה אחד עם מעמדה של העירייה ביחס לתושבים בשטחה ולכן, יוער, איני מוצאת קושי ממשי בכך שעירייה תשמש כתובעת ייצוגית בתובענה אשר עניינה נוגע אך ורק לתושבים בתחום שיפוטה.

 

11.      באי כוח המערערת מיקדו את טיעוניהם בתכליות החיוביות העומדות בבסיס התובענה הייצוגית. כאמור, גם אם היה נמצא טעם בטיעונים אלו, בהיעדר מקור נורמטיבי המסמיך את העירייה לנהל הליך של תובענה ייצוגית בנסיבות המקרה דנן, אין באלו כדי להועיל למערערת. יכולתה הכלכלית לנהל את הליך התובענה הייצוגית וכך גם מחויבותה ל"נורמות המשפט הציבורי" (כלשון באי כוחה של המערערת), אין בהן כדי להעלות או להוריד, בהיעדר מקור סמכות כאמור.

 

           כמו כן, באי כוח המערערת הניחו בפנינו אסמכתאות שונות שמקורן בדין המשווה ולפיהן, בשיטת המשפט האמריקאית הוסמכו רשויות מדינתיות לנהל הליך של תובענה ייצוגית. איני סבורה שיש באסמכתאות אלה כדי לסייע למערערת. חלקן אינן נוגעות כלל לענייננו (ראו למשל: סעיף 23000 ל – California Government Code) ובחלקן האחר יש כדי להביא לידי ביטוי את העיקרון עליו עמדתי לעיל ולפיו, סמכות הרשות ליצג קבוצת תובעים במסגרת תובענה ייצוגית כפופה להסמכתה לעשות כן על ידי הדין. כך למשל, סעיף 16750 ל – California Business and Professions Code, הנזכר בסיכומי המערערת, כולל סעיף משנה המקנה למדינת קליפורניה ורשויותיה כוח להגיש תביעה על בסיס סעיף זה, בדומה לכל נפגע אחר. פרשנותו של הסעיף עמדה במרכז פסק דינו של בית המשפט העליון במדינת קליפורניה בפרשת Stanisalus (Pacific Gas and Electric Company v. County of Stanislaus et al., 16 Cal. 4th 1143). במקרה זה נדרש בית המשפט העליון בקליפורניה לסוגיה הדומה לזו שהתעוררה בפנינו, וזאת במסגרת תובענה הנוגעת להתנהלות המשיבה דשם בתחום ההגבלים העסקיים, אשר הוגשה על ידי רשויות מחוז סטאניסלאוס ותובעת נוספת. במקרה זה הועלתה על ידי הנתבעת הטענה, כי אין בסמכותה של רשות מרשויות המדינה לנהל הליך משפטי כתובענה ייצוגית. בית המשפט דחה את טענת הנתבעת והכיר בכוחו של המחוז לנהל תביעה כאמור. יחד עם זאת, בית המשפט נימק זאת בכך שהחוק מכוחו הוגשה התביעה  - California Business and Professions Code – מקנה לרשות ציבורית סמכות כאמור בקובעו כדלקמן:

 

"The state and any of its political subdivisions and public agencies shall be deemed a person within the meaning of this section" (שם, סעיף 16750(b)).

 

           הנה כי כן, סעיף 16750 הנ"ל מקנה סמכות לבעל דין פרטי לאפשר לנהל הליך של תובענה ייצוגית. כן, כוח זה מוקנה גם לרשויות המדינה וזאת מכוח הדין. יחד עם זאת, בניגוד לטענת באי כוח המערערת, מקור הסמכות לנהל תובענה ייצוגית כאמור על ידי רשות מרשויות המדינה מקורו בהחלטת המחוקק המדינתי להסמיך במפורש את המדינה ורשויותיה לעשות כן. זאת, כאמור, בניגוד למקרה העומד בפנינו. אשר על כן, כאמור, אין באסמכתאות אליהן הופנו אותנו באי כוחה של המערערת כדי לתמוך בטענתם.

 

            

12.      בטרם אסיים את דבריי ברצוני להעיר כי עמדתי עולה בקנה אחד אף עם הצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005. על אף שבשלב זה מדובר בהצעת חוק אשר לבטח יוכנסו בה שינויים כאלה ואחרים, מצאתי להעיר כי גם על פי ההסדר הקבוע בהצעת החוק אין בכוחה של רשות מקומית לנהל תביעתה בדרך של תובענה ייצוגית.

 

           תכליתו של החוק המוצע לאחד את הסעיפים המצויים בדברי חקיקה שונים בעניין הגשת תובענה ייצוגית ותנאיה, להסדר אחד שלם ומקיף. סעיף 3(2) להצעת החוק, אשר כותרתו "מי רשאי להגיש תובענה ייצוגית ובשם מי", קובע, בין היתר, כי בכוחה של "רשות ציבורית" להגיש תובענה ייצוגית. עם זאת, רשות מקומית אינה מסווגת כ"רשות ציבורית" על פי התוספת (ראו: סעיף 1 לחוק המוצע אשר מפנה לתוספת הראשונה בחוק). יכול שיהיה מי שיטען שיש בכך כדי להצר את סמכויותיהן של רשויות מקומיות בכל הנוגע לאפשרותן לייצג את התושבים שבתחום שיפוטן בתביעה ייצוגית, והדבר אינו רצוי בהכרח. מכל מקום, ראוי שסוגיה זו תעמוד בפני המחוקק בבואו להשלים את מלאכת חקיקת החוק.

 

13.      איני מוצאת לקבל את טענת המערערת הנוגעת להיעדר סמכותו של בית המשפט המחוזי לדחות את הבקשה לנהל תובענה ייצוגית היות ואין בסמכותה של העירייה לעשות כן בנסיבות המקרה דנן. לבית משפט הדן בהליך סמכות נגררת להכריע בסוגיות המצריכות הכרעה אגב שמיעת ההליך העיקרי (סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984) ולכן איני מוצאת שתקיפת החלטתה של העירייה בעניין זה יכול שתיעשה על דרך תקיפה ישירה בפני טריבונל שיפוטי אחר. הוא הדין אשר לטענות המערערת בנוגע להוצאות משפט ושכר טרחת עורך הדין שהושתו עליה על ידי בית המשפט המחוזי. כלל מושרש הוא עימנו כי ככלל, יימנע בית המשפט מלהתערב בהחלטת הערכאה הדיונית בהקשר זה (ע"א 77/85 חברת החשמל, מחוז ירושלים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לט(2) 592; א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, 2003) 550) ואיני מוצאת לסטות מכך במקרה דנן.

 

           אשר על כן, דין הערעור להידחות.

 

           המערערת תישא בהוצאות ובשכר טרחת עורך דין בסך 5,000 ש"ח לטובת כל אחד מהמשיבים בערעור.

 

                                                                                                    ש ו פ ט ת

 

השופט א' ריבלין:

אני מסכים.

 

                                                                                                    ש ו פ ט

 

השופט א' א' לוי:

           לצערי, לא אוכל לצרף דעתי לזו של חברַי. אני סבור כי אין מקום לשלול, כענין שבעקרון, הגשתה של תובענה ייצוגית בידי רשות מקומית, וכי על כל בקשה מסוג זה להיבחן על-פי אמות המידה הנהוגות לגבי כל תובע אחר. להלן אבאר את טעמי. 

 

1.        שלוש הן תכליותיה של התובענה הייצוגית. האחת היא לאפשר לתובע להניח לפתחו של בית-המשפט ענין אשר מתקשה היה להעמידו לבחינה שיפוטית באמצעות  תובענה רגילה. זאת, אם מחמת יחסי כוחות בלתי-שוויוניים בינו לבין הנתבע, במידה המונעת ממנו להרים את נטל ההוכחה, ואם בשל כך שאין הסעד המבוקש שקול לעלוּתה של תביעת-היחיד, עד כי זו הופכת בלתי-כדאית. תכלית שנייה לו, למוסד משפטי זה, והיא החיסכון הניכר במשאבים, פרי ייתורו של הצורך לנהל מספר רב של הליכים דומים בנפרד, וכוונתי היא הן לתשומות הנדרשות ממערכת השפיטה, והן לאלו של ציבור המתדיינים בפניה. ריכוז ההליכים אף תורם לאחידות ההלכה ודבר זה, לצד התועלת הטמונה בו לעצמו, מסייע אף הוא בהפחתת הצורך בהתדיינויות משפטיות, בעיקר בערכאות הערעור (ראו רע"א 4556/94 טצת ואח' נ' זילברשץ ואח', פ"ד מט(5) 774, 783). תכלית שלישית, שאין משקלה נופל משל קודמותיה, היא קיומו של מנגנון הרתעה ואכיפה יעיל, אשר מכוון לריסונם של גופים רבי כוח והשפעה, העלולים לעשות שימוש בכוחם זה לרעת הנזקקים לשירותיהם. רציונל זה הוא בעל משקל מיוחד שעה שמדובר בתובענות צרכניות, ולו משנה תוקף בתובענות מכוחו של חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (ראו גם ס' דויטש "עשור לתובענה הייצוגית הצרכנית – סיכום ביניים ומבט לעתיד" שערי משפט ד (תשס"ה) 9, 21).

 

           להשקפתי, רציונלים אלה תקפים ללא קשר לשאלת מיהותו של התובע הייצוגי. הם יפים ככל שמדובר באדם פרטי, כשם שהם הולמים תובענות ייצוגיות מטעמם של תאגידים. איני רואה על שום מה לא יתאימו למקרה בו התובע הוא רשות ציבורית, ומקל-וחומר מקום בו רשות זו מוגדרת בחוק כתאגיד (ראו סעיף 7 לפקודת העיריות, שכותרתו: "עיריה היא תאגיד").

 

2.        אכן, עיריה היא ישות מתחום המשפט הציבורי. אין בידיה אלא אותן סמכויות שנמסרו לה בחקיקה. אין היא רשאית לנקוט אלא אותן פעולות המתחייבות מן התכלית שלשמה הוקמה. עקרון זה אינו פורמליסטי גרידא. בבסיסו מונחת התפישה לפיה פעולותיהן של רשויות ציבוריות, בהשפיען על ציבור רחב, בשל ההשלכות הניכרות העשויות להיות להן, ובשל חובת הרשויות לשמש כנאמן הציבור, לא יוכלו לעמוד שעה שאין הן מעוגנות בדין.

 

3.        בחיפוש אחר מקור הסמכות, אנו נדרשים תחילה ללשונה של הוראת החוק, המסמיכה עיריות לשמש צד בהליכים משפטיים באופן כללי. בענין זה, איננו נדרשים להרחיק עד סעיף 340 לפקודת העיריות, כטענת המערערת. נפסק כבר, כי הוראתו של סעיף זה אינה מתייחסת להיקף הסמכות אלא אך לאופן בו היא ניתנת להפעלה (ע"פ 928/80 גוב ארי בע"מ ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ולבנייה נתניה, פ"ד לה(4) 764, 768). תחת זאת, יימצא לנו מקור הסמכות בסעיף 7 לפקודה, המדבר בזכותה של עיריה "לתבוע ולהיתבע בשמה המואגד". דיבור זה יש לפרש כפשוטו. אך ברי הוא, כי לא ניתן לקבוע בחוק באופן פרטני כל אחד ואחד מסוגי ההליכים המשפטיים שעיריה רשאית לשמש צד להם. חברתי, השופטת ארבל, עמדה על כך בדבריה המתייחסים לבקשות ביניים בהליך. והנה, אין דבר בלשון הסעיף, ולהשקפתי אף לא בתכליתו, המכוון לצמצום הסמכות לבקשות ביניים בלבד, או להתניתה בתנאים אחרים שענינם אופיה של התובענה. התובענה הייצוגית היא, ביסודה, כלי אחד מתוך מגוון של כלים דיוניים. "העובדה שלתובענה הייצוגית השלכות רבות במישורים שונים אינה נוטלת ממנה את אופייה הדיוני שהוא אופייה הבסיסי" – דברי השופטת שטרסברג-כהן  ברע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. בע"מ ואח', פ"ד נז(3) 220, 251. ככזו, אין היא שונה מכלים דיוניים אחרים, באופן המחייב הסמכה פרטנית לנקיטתה.

 

           יתרה מכך, חזקה היא על דברי חקיקה שונים, כי הם מתקיימים זה עם זה בהרמוניה ומתוך השלמה הדדית. פירוש מצמצם של הוראת סעיף 7 אינו מתיישב עם אותם חיקוקים בהם מעוגן מכשיר התובענה הייצוגית. מדוע זה יועדף פירוש, המפר את ההרמוניה הנורמטיבית, על פירוש המקיים אותה? המשיבים לא הראו טעם של ממש לכך.

 

           לא אוכל, בתוך כך, להצטרף לדעת חברתי (בפסקה 7 לפסק-דינה), כי בשל העובדה שבתובענה הייצוגית ממלא בית המשפט תפקיד של "שותף" פעיל מהרגיל, נשלל כוחו של סעיף 7 כמקור לסמכותה של עיריה לניהול התובענה כייצוגית. דעתי היא, כי ענין לנו בשני מושגים שונים – האחד לקוח מתחום הגדרת הסמכות, השני לקוח מתחום אופן הפעלתה, ואין הם משליכים זה על זה.

 

4.        מסקנתי העקרונית מתחזקת עוד, לאחר בחינתה התכליתית של הסוגיה. "בית המשפט אינו נוקט גישה מצמצמת בבואו לבחון בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, כשם שאין הוא נוקט גישה מרחיבה לעניין זה. הרחבה או צמצום, כשלעצמם, אינם מהווים את היעד אליו חותר בית המשפט. גישתו של בית המשפט היא תכליתית" (דברי הנשיא א' ברק ברע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 326). כעולה מסעיף 233 לפקודת העיריות וההוראות שאליהן הוא מפנה, מטרת קיומה של עיריה היא פעולה לרווחת תושביה ואספקתם של שירותים חיוניים. מכאן אתה למד, כי ככל שתבקש להפעיל את כוחה לתכלית שאין לה דבר עם אלו, אין היא מוסמכת לעשות כן. ברם, בד-בבד, השקפתי היא כי אין כל דבר מגונה בפעולתה של רשות מקומית, אשר אגב השגת התכליות שלשמן היא קיימת, מקדמת גם אינטרסים של גורמים אחרים. שבעתיים נכון הדבר שעה שהשגת התכלית תלויה בפעולה המקדמת את ענינם של אחרים. טלו, לדוגמה, רשות מקומית המבקשת להיקשר בחוזה לאספקת מוצר כלשהו הנחוץ לה במילוי תפקידה. הספק דורש ממנה מחיר פלוני. מתברר, כי אם תנהל עמו משא-ומתן בשמה ובשם רשות שכנה, יסכים הספק להפחתת המחיר. כלום מן הדין הוא – ויתרה מכך, האם יש לדבר עיגון בהגיון הבריא – כי ייאסר על הרשות המקומית לקיים משא-ומתן מעין זה אך משום שמתוך דאגה לעניניה-היא, יוצאת נשכרת גם שכנתה?

 

5.        עניננו הוא, אפוא, בפער שבין הפעולה הננקטת לבין המידה בה היא משרתת את ענינם של תושבי הרשות המקומית. ככל שפער זה רחב יותר, לאמור, כשתכליתה העיקרית של הפעולה היא הגשמתם של אינטרסים שבינם לבין ענין זה אין ולוּ דבר, כי אז תיטה הכף לכיוון פסילתה של הפעולה בשל חריגה מסמכות. במקרה שבפנינו, השאלה היא אם ניהולה של תובענה כתובענה ייצוגית, להבדיל מתביעה אישית, חורג עד כדי כך מענינה הפרטני של המערערת, שאין לראותו נופל עוד לגדר הסמכויות המסורות לה.

 

6.        המשיבים מבקשים להראות, כי פער שכזה מצוי בנטל הנוסף שמעמיס אופן ניהולה של התובענה כתובענה ייצוגית על כתפי העיריה. יסודו של נטל זה בשניים: בעלותו הגבוהה של הליך מסוג זה, ובמקדם הסיכון הגבוה יותר המאפיין אותו. הטענה, כנדמה, היא, כי עיריה מנועה מליטול על עצמה נטל מעין זה בעבור אחרים, שאינם נמנים עם הגורמים כלפיהם היא חייבת במתן שירות. בטענה זו אין ממש. אמנם מוכן הייתי להניח, כי ניהולה של תובענה כייצוגית הופך אותה למורכבת יותר. הדבר עלול גם להגדיל את הנטל המוטל על שכמו של התובע, ואפשר שיעלה ממון רב יותר. גם כשלון התובענה עלול לחייב את התובע הייצוגי בהוצאות כבדות מן הרגיל. ברם, האם בכך מצוי אותו פער בין אינטרס לוקאלי לאינטרס "חיצוני", המחייב כי יאסר על עיריה לפעול כתובעת ייצוגית? תשובתי על כך היא בשלילה.

 

           ראשית, מקום בו מצדיקים מאפייניה של התובענה את הגשתה כתובענה ייצוגית – לאמור מקום בו קיים חשש ממשי כי לא יהא זה משתלם לעיריה להגישה מלכתחילה כתובענה אישית, כי אז אין הנטל הנוסף ניטל בידי העיריה אלא לצורך הגשמת עניניה-שלה. שנית, מטבעו של ההליך הייצוגי, כי הוא מציע מאזן שונה של ערכי "עלות-תועלת" בהשוואה למסלול התביעה האישית. כנגד הסיכון הטמון בו, מציעים ההסדרים החקיקתיים שענינם תובענות ייצוגיות גם פרמטרים מיטיבים (ראו רע"א 4556/94 טצת הנ"ל, בע' 784). כוונתי היא, בראש ובראשונה, לגמול המיוחד בו עשוי לזכות התובע הייצוגי, כמו גם לכך שלא-אחת עשויה הבחירה בסוג זה של הליך לשפר את סיכויי התובע לשאת בנטלי ההוכחה הנדרשים. עיקר הוא, כי בבואו להחליט באיזה מבין המסלולים ברצונו לילך, עורך התובע שקלול שונה של תוחלת הסיכון. אין זה ברור כלל כי תוצאתו של שקלול מעין זה מטה את הכף לחובת ההליך הייצוגי.

 

7.        לחלופין, כלום יימצא לנו הפער הנטען ברכיב הייצוג, שמוסד התובענה הייצוגית קשור אליו בטבורו? "טול את יסוד הייצוגיות מן התובענה הייצוגית וביטלת במחי יד את מוסד התובענות הייצוגיות. לב לבן של תובענות אלה, הוא ייצוג הרבים על-ידי האחד כשהנציג פועל למענם" (דברי השופטת שטרסברג-כהן ברע"א 3126/00 א.ש.ת. הנ"ל, בע' 250). אכן, התובע הייצוגי אינו עומד לבדו. שלא כמו בהליך התביעה הרגיל, ואף שלא כבהגשתה של עתירה לבית-המשפט הגבוה לצדק, אין בעל-הדין פורש אך את ענינו-שלו בפני בית-המשפט, שעה שאחרים אינם, אלא, אם בכלל, בבחינת מי שנהנה בעקיפין מתוצאותיה של ההכרעה הפרטנית. אלא, הואיל וענינם של תובעים-בכוח רבים מונח לספו של בית-המשפט הדן בתובענה ייצוגית, נדרש כי התובע יוכל לייצג עניין זה כראוי. יתרה מכך, יש ממש בטענה כי לעתים ימצא עצמו התובע הייצוגי מוגבל בניהול ההליך בשל אחריותו כלפי יתר התובעים. כך, למשל, עשוי הסדר פשרה שהתגבש – ומיטיב במידה ניכרת עם התובע הייצוגי על חשבונם של יתר התובעים-בכוח – להיפסל בידי בית-המשפט. או-אז ניתן יהיה לטעון, כי ענינו של התובע הייצוגי נפגע אך בשל אחריותו כלפי "שותפיו" לתובענה, והרי לך – מקום בו התובע הוא רשות מקומית, פער בין תכלית קיומה של הרשות לבין ההליך בו ביקשה לנקוט. 

 

           אף טענה זו אינה נראית לי. ראשית, ברי כי חלק נכבד מנטל "הייצוג" מונח על כתפיו של בית-המשפט היושב לדין. הוא המגדיר את גודלה של קבוצת התובעים-בכוח ואת מאפייניה. הוא הנדרש לבחון את כשירותו של התובע – ובפועל: של בא-כוחו (ראו רע"א 8268/96 רייכרט הנ"ל, בע' 304) – לייצג באורח הולם את ענינה של הקבוצה. הוא המכריע אם לאשר לתובע להסתלק מן התובענה אם מכוח הסדר פשרה ואם מטעם אחר. לתובעים-בכוח "בית המשפט הוא לפה. הוא בוחן כליות ולב" (דברי השופטת שטרסברג-כהן בע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו בע"מ ואח', פ"ד נא(2) 312, 328). דומה, אפוא, כי חלקן-הארי של הפשרות, שעלול למצוא עצמו התובע הייצוגי נאלץ להשלים עמן, אין מקורן בו, כי אם בתכתיב כפוי של בית-המשפט.

 

           בכך כמובן אין כדי לשמוט את הקרקע מתחת לטענה, כי אלמלא היה התובע בוחר בדרך זו מלכתחילה, לא נאלץ היה להכפיף עצמו לתכתיב מעין זה. המענה העיקרי לטענה זו הוא, אשוב ואדגיש, כי אין התובע הייצוגי נוטל על עצמו לשמש פה לאחרים אלא ככל שהדבר משרת אותו עצמו. אין הוא חדל, חרף תואר  , מלהישאר נאמן לענינו-שלו. אלמלא כן, סביר כי הענין לא היה ראוי להידון כתובענה ייצוגית מלכתחילה. עוד ברי, כי ככל שתביעתו צלחה, לא יוציא בית-המשפט את התובע הייצוגי, ואפילו פסק לדחות הסדר פשרה המיטיב עמו במיוחד, כשידיו על ראשו. הוא שאמרתי: הייצוג אינו נעשה ממניעים אלטרואיסטיים, אשר לוּ הם שהניעו רשות מקומית לפתוח בהליך מעין זה, ודאי הייתה דרושה להם הסמכה מיוחדת בחקיקה. מקום בו משרתת התובענה הייצוגית נאמנה את ענינה של הרשות, במידה שלא ניתן היה להגשימה במסלול התביעה האישית – שוב לא יימצא חולק כי התכלית לשמה הוקמה הרשות מאפשרת לה, שמא תאמר מחייבת אותה, לנקוט דרך משפטית זו.

 

8.        ואף זאת אעיר, כי על-פני הדברים כרוכה התוצאה אליה הגיעו חברי בקושי נוסף. אם נימצא מכריעים, כי על דרך הכלל לא יותר לרשות מקומית לשמש תובעת ייצוגית אך בשל העובדה כי יסודות התובענה מערבים גם מרכיבים "זרים", כמו מאליו נמצאנו קובעים כי לרשות מקומית אף לא יותר, לכאורה, להצטרף כתובעת-בכוח לתובענה ייצוגית שהוגשה בידי אחרים, ככל שניתן בה ביטוי לאינטרס זר, ואפילו משרתת היא היטב את ענינה הלוקאלי של הרשות. תוצאה זו, מעבר לקושי היישומי הכרוך בה – כלום סביר הוא לדרוש מכל רשות מקומית להוציא עצמה מגדר התובעים-בכוח כל אימת שמוגשת תובענה ייצוגית? – אינה ראויה אף לגופה.

 

9.        מכל שאמרתי עד כה ברי, כי גדר המחלוקת בעניננו אינה אלא בסוגיה העקרונית. איני סבור כי נכון הוא להידרש לפרטיה המסוימים של התובענה נושאת-ההליך דנן. בית-המשפט המחוזי עצמו לא עשה זאת. לא נבחנה, וממילא לא הוכרעה, השאלה אם מלכתחילה ראויה הייתה התובענה להידון כייצוגית. לא אוכל אפוא להיות שותף לקביעתה של חברתי, השופטת ארבל, כי "האינטרס של תושבי הרשות יושג במלואו גם אם תנהל העירייה תביעתה כתביעה אישית" (פסקה 10 לפסק-דינה של חברתי). שאלה זו, שהיא עובדתית בעיקרה, דורשת ליבון נפרד, ודבר זה ראוי שיעשה בידי הערכאה הדיונית. אפשר, כי בערבו של יום אכן יימצא, כי במקרה המסוים אין מקום להתיר הגשתה של תובענה ייצוגית. אך זאת לסופה של בחינה, ולא לראשיתה.

 

           אעיר רק, ובלי לקבוע מסמרות בדבר, כי אף לגופם של דברים לא ראיתי במה נבדל הענין שבפנינו מן ההלכה שנפסקה בבג"צ 2838/95 גרינברג ואח' נ' המועצה המקומית קצרין ואח', פ"ד נג(1) 1, בה דיברה חברתי (בפסקה 9 לפסק-דינה). האם חיוב יתר, כפי הנטען, של עיריה אינו ענין בעל "השפעה מיוחדת ונפרדת" (שם, בע' 15) על ציבור תושביה? האין הוא "ענין הנוגע לציבור בתחום המועצה" (שם, בע' 9)?

 

10.      בסיום דברי אוסיף, כי כפי שציינה גם חברתי, הכנסת והממשלה שוקדות בימים אלה על גיבושו של הסדר קוהרנטי בסוגית התובענה הייצוגית. דבר זה שימש בסיס להחלטתנו שלא להכיר, לעת הזו, במקורות חדשים למוסד התובענה הייצוגית (דנ"א 5161/03 א.ש.ת. בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, 1.9.05). ברם, אין בדבר, לעצמו, כדי למנוע הכרעה שיפוטית מקום בו היא מתחייבת אף קודם לגיבושו של הסדר כאמור, מה עוד שאין זה נהיר מה צורה ותוכן ילבש ההסדר במתכונתו הסופית. אין יסודו של הערעור שבפנינו בפיתוחו של מקור נורמטיבי חדש למכשיר התובענה הייצוגית. ענין לנו באופן בו ניתן להשתמש במוסד משפטי קיים, וזהו ללא ספק – בהשאלה מדבריו של הנשיא ברק בדיון המקורי ברע"א 3126/00 א.ש.ת. הנ"ל – "תפקידו הקלאסי של בית המשפט" (שם, בע' 289).  

 

11.      שלא כחברתי, אין אני בדעה כי ההסדר המוצע, שפורסם לא מכבר (ראו הצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005, ה"ח הכנסת 93, 232), מחייב מסקנה כי אין להתיר הגשתה של תובענה ייצוגית בידי רשות מקומית. האפשרות ההפוכה מתקבלת על הדעת לא פחות. בין יתר הנושאים המועלים בהצעת החוק שהוצגה, מבוקש לעגן את כוחן של רשויות שונות של המדינה לשמש כתובעות ייצוגיות (ראו סעיף 2(א)(2) לחוק המוצע). אמנם, אחד מיסודותיה של גישה זו הוא מתן כלי נוסף בידי רשויות פיקוח למילוי תפקידיהן, ואילו בעניננו אין הרשות המקומית גורם מפקח וכמוה ככל תובע "פרטי". ברם, בסעיף 2(א)(3) לחוק המוצע מוסמכות כל רשויות המדינה להגיש תובענה ייצוגית, ובדברי ההסבר נאמר: "בהצעת החוק מוצע להרחיב ולאפשר לארגונים נוספים, לרשויות ציבוריות המפקחות על תחומים במשק (לפי רשימה סגורה שבתוספת) וכן למדינה להגיש תובענות ייצוגיות. זאת, מתוך הכרה בתפקיד הציבורי של מכשיר התובענה הייצוגית לאכיפת הדין ומתוך רצון לעודד הגשת תובענות ייצוגיות בעלות חשיבות ציבורית" (שם, בע' 234. ההדגשות הוספו). אין חולק כי גם ציבור מקומי – ציבור הוא. מכל מקום, אם אין המחוקק אוחז בגישה זו, חזקה היא כי ייתן לכך ביטוי בהסדר שיגובש.

 

12.      אשר-על-כן, לו הייתה דעתי נשמעת, היינו מקבלים את הערעור, מבטלים את החלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו ומחזירים אליו את התיק, למען יכריע לגופה בבקשת המערערת להתיר לה להגיש את תביעתה כתובענה ייצוגית.

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

           הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של השופטת ארבל.

 

           ניתן היום, כ"ו בחשון תשס"ו (28.11.05).

 

ש ו פ ט                                   ש ו פ ט                                    ש ו פ ט ת 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   04016440_B04.doc

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il

/עכ.