בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 4487/06

בפני:

כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' אלון

העותרים:

1. ד"ר בנימין קלנר 2. עמותת המשפט בשירות הזקנה

נ ג ד

המשיבים:

1. בית הדין הארצי לעבודה 2. נציבות שירות המדינה 3. שר התחבורה 4. פרופ' יוסף ריבק

עתירה למתן צו על-תנאי

תאריך הישיבה:

ח' בתשרי התשס"ח (20.9.2007)

בשם העותרים:

עו"ד כרמית שי, עו"ד ישראל דורון

בשם המשיבים 1-3:

עו"ד דנה בריסקמן

פסק-דין

השופט ס' ג'ובראן:

1. לפנינו עתירה לביטול פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה אשר דחה את הערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב-יפו, וקבע כי אין לבטל את תוצאות המכרז שנערך על ידי המשיבה 2, נציבות שירות המדינה (להלן: הנציבות), לתפקיד רופא מינהל התעופה האזרחית בנמל בן גוריון.

2. העותר 1, ד"ר בנימין קלנר (להלן: קלנר), יליד שנת 1931, הינו טייס יוצא חיל האוויר בדרגת אלוף משנה ורופא במקצועו. במהלך חודש יולי 2003, פרסמה הנציבות מכרז פומבי מס' 342/03 (להלן: המכרז), למשרת רופא אחראי (תעופה אזרחית) מינהל התעופה בנמל התעופה בן-גוריון (כעת "רשות התעופה האזרחית" להלן: המשרה). קלנר הגיש את מועמדותו למכרז ולאחר שלא קיבל תשובה מהנציבות בירר ונענה כי המכרז נערך בהתאם למדיניות "שני המעגלים".

על פי מדיניות "שני המעגלים", אין מגבלת גיל לשם הגשת מועמדות למכרז קרי לשם ההיכללות ב"מעגל הראשון". אולם מועמדים מעל גיל 65 (גיל הפרישה דאז) אינם מוזמנים לוועדת בוחנים, קרי "מעגל שני", אלא אם לא נמצא מועמד מתאים מבין המועמדים שמתחת גיל 65.

לאחר שפנה קלנר לנציבות בבקשה לזמנו לועדת הבוחנים ובמקביל לבטל את תוצאות המכרז בו נבחר פרופ' ריבק אשר גילו היה מתחת גיל 65, ומשפניותיו נדחו, הגיש לבית הדין האזורי לעבודה בקשה למתן צו מניעה זמני לביטול תוצאות המכרז.

ההליכים הקודמים

3. ביום 27.10.2004 דחה בית הדין האזורי את תביעתו של קלנר (ע"ב 6422/03) בקבעו כי מדיניות "שני המעגלים" עומדת בדרישות עקרון השוויון ועקרון המידתיות הנגזר ממנו. בית הדין האזורי ציין כי אלמלא מדיניות "שני המעגלים" היינו עדים לאפליה בין המועמדים למשרה אשר אינם מוגבלים בגיל לבין עובדי המדינה המחויבים בגיל פרישה כאמור בחוק שירות המדינה (גמלאות) (נוסח משולב), התש"ל-1970 (להלן: חוק הגמלאות). על כן משנקבע גיל פרישה זהה לכל העובדים על ידי המעסיק, המדינה בענייננו, ומשקביעה זו היא שמביאה להגבלת מועמדותו של קלנר, הרי שהמדינה פעלה בשוויוניות. על פסק דינו של בית הדין האזורי, הגיש קלנר ערעור בפני בית הדין הארצי לעבודה.

4. ביום 27.2.2006 דחה ברוב דעות בית הדין הארצי לעבודה את ערעורו של קלנר (ע"ע 107/05). בדעת הרוב (כבוד הנשיא ס' אדלר) נקבע כי הנציבות לא הפרה את עקרון השוויון במדיניותה. המחוקק הישראלי בחר בדרך של גיל פרישה חובה וזו באה לידי ביטוי במספר הוראות חוק (חוק הגמלאות; חוק גיל פרישה, תשס"ד-2004 (להלן: חוק גיל פרישה)). בפסיקה נקבע כי הסדרים אלו של המחוקק אינם מהווים הפליה אסורה אלא הבחנה עניינית מחמת גיל. הנשיא אדלר הוסיף כי לדידו, על אף שקביעת גיל פרישת חובה פוגעת בזכויות יסוד, הרי שאלו נעשות למען תכלית ראויה של מתן הזדמנות הוגנת לעובדים חדשים בשוק העבודה. על כן במסגרת הנורמטיבית שהתקבלה בחקיקה ובפסיקה הישראלית, מעסיק רשאי לערוך הבחנה בין מי שגילו מתחת גיל פרישה ובין מי שגילו מעל גיל פרישה, ובכך לא תהיה משום אפליה. לאור זאת הנציבות, בנקטה במדיניות "שני המעגלים", המאפשרת לפתוח מכרז באופן חלקי גם למי שגילו מעל גיל הפרישה, פעלה לפנים משורת הדין.

5. בדעת מיעוט, חלק נציג העובדים, מר ש' גוברמן, על דעתו של הנשיא אדלר. לדידו, שגה בית הדין האזורי בכרכו את שאלת גיל פרישת חובה לעניינו של קלנר. מר גוברמן הפנה לסעיף 18 לחוק הגמלאות שם נקבע כי חובת הפרישה חלה על עובד ששירת עשר שנים לכל הפחות וכי נתמלאו בו התנאים לזכאות לקצבה. היות וקלנר אינו עומד בתנאים אלו, הרי שחובת הפרישה לא חלה עליו. כאשר מנתקים את סוגיית פרישת החובה משאלתו של קלנר, הרי שמניעת השתתפותו במכרז בשל גילו, הינה הפליה פסולה מחמת גיל המהווה הפרה של זכויות חוקתיות וחוקיות.

6. בעתירה שבפנינו מבקשים קלנר ועמותת המשפט בשרות הזקנה לתקוף את פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה.

טענות העותרים

7. טענתם המרכזית של העותרים הינה כי מדיניות הנציבות במכרז דנן מהווה הפליה פסולה על רקע גיל ועל כן שגה בית הדין הארצי לעבודה משדחה את ערעורו של קלנר.

8. לדברי העותרים, המכרז מציב תנאי שרירותי של גיל כרונולוגי. התנאי הינו שרירותי שכן מועמדים טובים ומתאימים עשויים להיות בצידו המבוגר של מתרס הגיל. כן מדובר בתפקיד אשר אינו דורש הכשרה ארוכת שנים או מחייבת רכישת ניסיון מעשי ממושך המצדיקים קביעת גיל כקריטריון. היות ועניין לנו בתנאי שרירותי היוצר אפליה, ממשיכים העותרים, הרי שהמכרז עומד בניגוד למספר הוראות נורמטיביות:

9. ראשית, המכרז נוגד את חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק שוויון ההזדמנויות) ועומד בניגוד לחובת המדינה לנהוג בשוויון בין דורשי עבודה, חובה אשר הודגשה בפסיקה. קריטריון הגיל מפלה בין מועמדים כשירים ומתאימים אשר הגיעו לגיל 65 ובין מועמדים שמתחת גיל זה וזאת כחלופה לבחינה אינדיבידואלית של המועמדים ויכולתם האישית. בהקשר זה מציינים העותרים כי בבג"ץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח נ' השר לבטחון פנים, פ"ד נח(2) 358 (להלן: האגודה לזכויות האזרח) נקבע כי מקום שהמעביד קובע גיל כרונולוגי כאמת מידה לאי העסקתו של עובד או להפסקת העסקתו, נטל השכנוע כי אין מדובר בהפליה מפאת גיל עובר לכתפי המעסיק.

עוד מציינים העותרים כי פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה מביא למצב בלתי רצוי בו כל עובד אשר עבר את גיל פרישת חובה אך לא פרש מעבודתו, מוּצא מכלל תחולת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.

10. שנית, המכרז פוגע בזכות החוקתית לחופש העיסוק המעוגנת בחוק יסוד: חופש העיסוק. העותרים מציינים כי עניין לנו בפגיעה שאינה עומדת בכללי פסקת ההגבלה המצויים בסעיף 4 לחוק היסוד. ההגבלה המוטלת במכרז לא נעשתה כחוק ולא על פי הסמכה מפורשת. כמו כן, על אף התכלית הראויה של בחירת המועמד הטוב ביותר, הרי שהאמצעי שנבחר לשם כך, אינו עומד במבחן המידתיות. כך למשל קיימת האופציה לבחון את המועמדים בבחינה אינדיבידואלית, ובכך עדיין תושג התכלית הראויה.

11. שלישית, המכרז פוגע בעקרון השוויון ומשכך בכבוד האדם המוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לטענתם, עניין לנו בהפליה על רקע השתייכות קבוצתית לגיל, לה נלווית תחושת השפלה עמוקה ויצירת תחושת חוסר השתייכות לכלל החברה.

12. רביעית, המכרז מנוגד להוראות חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 הקובע כי אין להפלות בעת עריכת מכרז ממשלתי, וכהפליה תיחשב גם קביעת תנאים שלא ממין העניין. לענייננו שאלת הגיל אינה רלוונטית לשאלת כישורי המועמד ומהות התפקיד. על כן מכוח חובת הנאמנות המוטלת על הרשות המנהלית בעת עריכת מכרז כלפי אזרחי המדינה וכן מכוח החובה לתת שוויון הזדמנויות מהותי החלה על הרשות המנהלית, יש לפסול את תניית הגיל שבמכרז.

13. בטיעוניהם מדגישים העותרים כי עתירתם אינה מבקשת לערער על הסדר קביעת גיל פרישה חובה אשר עוגן בחוק גיל פרישה או למנוע מהנציבות או מרשות התעופה האזרחית להמשיך במדיניות סיום העסקת עובדים שהגיעו לגיל פרישה. העותרים מציינים כי טעה בית הדין הארצי כאשר כרך בין שאלת תנאי הגיל במכרז לבין סוגיית גיל פרישת חובה. זאת היות וקלנר אינו נכנס לקריטריונים שסעיף 18 לחוק הגמלאות מונה לשם יציאה לפרישת חובה (תנאי עשר השנים). על כן יש לדון בעתירה במנותק משאלת פרישת החובה.

בהקשר זה מציינים העותרים כי חוק פרישה מעניק למעסיק שיקול דעת להעסיק עובד אף מעל גיל פרישת חובה.

14. עוד מציינים העותרים כי מכלול השיקולים והאינטרסים החברתיים העומדים מאחורי חוק פרישת חובה אינם מתקיימים במקרה דנן: השיקול הכלכלי של הכשרה לעומת תקופת התרומה אינו רלוונטי שכן מדובר בעובד הנדרש ממילא לבוא עם ניסיון והכשרה; הרציונאל הכלכלי כי יש להוציא עובדים מבוגרים לפרישה כדי להצדיק את משכורתם הגבוהה אינו רלוונטי שכן בעניינו מדובר בתפקיד בכיר המיועד לעובד מבוגר באופן יחסי; הרציונאל של פינוי מקום לצעירים אף הוא אינו מתקיים כאמור היות והתפקיד מיועד לאדם בעל ניסיון רב שנים.

15. לבסוף מציינים העותרים כי הנציבות עצמה הכירה בסמכותה להעסיק עובדים מעל גיל 65 במסגרת המעגל הראשון של מדיניות "שני המעגלים". על כן משעה שהנציבות בנתה מכרז פתוח למשרה בעלת מאפיינים ייחודיים אשר אינה מצדיקה הבחנה פנים גילאית, אין היא יכולה לאמץ מדיניות המפלה בין מועמדים מעל גיל 65 ומועמדים מתחת גיל 65.

עמדת המדינה

16. המדינה סבורה כי בצדק כרך בית הדין הארצי את שאלת פרישת החובה לשאלת המכרז דנן. לדבריה, הלגיטימיות של כפיית פרישה בגיל אחיד משליכה באופן ישיר על הלגיטימיות שבאי קבלת מועמדותם של דורשי עבודה שגילם הינו מעל גיל הפרישה. משכך, תגובת המדינה מוקדשת כולה להצדקת המדיניות הנוהגת בישראל של קביעת גיל פרישה חובה.

17. המדינה ממשיכה ומציינת כי מדיניות כפיית פרישה בגיל אחיד כרוכה בשאלות כלכליות, רפואיות, חברתיות וכלל משקיות רחבות. בישראל הועדף מודל זה על פני מודל הפרישה האינדיבידואלית-תיפקודית הנוהג במספר מדינות זרות ובהן ארצות הברית. המחוקק נתן ביטוי להעדפת מודל פרישת החובה במספר דברי חקיקה, בהם סעיף 18 לחוק הגמלאות וסעיף 4 לחוק גיל פרישה. עוד מציינת המדינה כי חוק גיל פרישה נחקק כחלק מאימוץ מסקנות ועדה ציבורית אשר ישבה על המדוכה ובחנה חלופות נוספות בטרם המליצה על מודל הפרישה הכפויה. על כן מודל הפרישה הכפויה הנוהג בישראל, אומץ על ידי המחוקק באופן מודע ומושכל וזאת מתוך ראייה כלל משקית כמו גם מתוך דאגה לאינטרסים של העובדים כקבוצה. כך למשל מודל הפרישה הכפויה מעניק ביטחון לציבור העובדים המתקרב לגיל הפרישה מפני פיטורין מסיבות בלתי ענייניות.

התפתחויות נוספות

18. בעוד עתירה זו ממתינה להכרעה, התפנתה המשרה שבמכרז מאיושה על ידי פרופ' ריבק, ומשרד התחבורה החל בהליכים לפרסום מכרז חדש וזאת שוב על פי מדיניות "שני המעגלים". בהחלטה שנתקבלה על ידי בית משפט זה מיום 28.8.2007 נקבע כי המכרז יתקיים כסדרו אולם הזוכה במכרז ישובץ במשרה באופן זמני ומינויו דרך קבע יותנה בהכרעתנו בעתירה זו. בחינתנו, אם כן, תתבסס על המסגרת הנורמטיבית השוררת כעת דהיינו לאחר חקיקתו של חוק גיל פרישה.

דיון

19. השאלה העומדת ביסוד המחלוקת בין העותרים לבין המדינה, וכן בין דעת הרוב לדעת המיעוט בבית הדין הארצי לעבודה, הינה האם נכון לכרוך בין סוגיית גיל פרישת חובה לבין המקרה דנן. במחלוקת זו סבור אני כי הצדק עם המדינה ועם דעת הרוב – ישנו קשר בל יינתק בין שאלת גיל פרישת חובה לבין המקרה דנן. אפרט את מסקנתי להלן.

20. חוק גיל פרישה אשר נתקבל בכנסת ביום 18.1.2004, ואשר אימץ את המלצות דו"ח הוועדה הציבורית לבחינת גיל הפרישה, קבע בסעיף 4 כי:

גיל פרישת חובה

4.

הגיל שבהגיעו אליו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו, הוא גיל 67 לגבר ולאישה (בחוק זה- גיל פרישת חובה)

החוק מכיל תוספת היוצרת הסדר מדורג להעלאת גיל הפרישה מגיל 65 לגברים ו-60 לנשים כפי שהיה עובר לחקיקתו ועד גיל 67 לגברים ולנשים כאחד. בדיוננו להלן נתייחס לגיל הפרישה על פי יעדו הסופי דהיינו גיל 67.

21. סעיף 4 אשר הובא לעיל, מכיל מספר קביעות עקרוניות: ראשית, העלאת גיל פרישת חובה לגיל 67. סעיפים 15-31 לחוק גיל פרישה, המהווים תיקונים עקיפים בחיקוקים שונים, מדגימים בפריסתם הרחבה עד כמה השינוי הנומרי של גיל פרישת חובה, אשר בעבר עמד כאמור על גיל 65 לגברים ו-60 לנשים, הינו רב השפעה בהקשרים סוציאליים, כלכליים ותעסוקתיים. שנית, האחדת גיל פרישת חובה בין גברים ונשים. חובת השוויון המגדרי לעניין גיל הפרישה, נקבעה בחקיקה ראשית בחוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, התשמ"ז-1987 אשר יצר מנגנון של פרישה גמישה עבור נשים וכן נקבעה בהלכה על ידי בית משפט זה (בג"צ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4), 749 (1990); בג"צ 6845/00 ניב נ' בית הדין הארצי לעבודה (לא פורסם) (9.10.2002)). סעיף 4 בחוק גיל פרישה פוסע צעד נוסף בהשוואת תנאי העבודה בין נשים וגברים בהגדירו גיל פרישה זהה לעובד ולעובדת. שלישית, העיקרון המונח ביסוד סעיף זה, כמו גם ביסוד מכלול רחב של חוקים והסכמים קיבוציים המהווים את תשתית דיני העבודה בישראל, הינו כי יש נקודה בה מותר למעביד לסיים את התקשרותו עם עובדו אך ורק על רקע גילו. לשון החוק לעניין זה הינה חד משמעית: ניתן לחייב עובד לפרוש בשל גילו ותו לא, דהיינו העדפת מבחן אובייקטיבי טכני של גיל על פני מבחן תפקודי אינדיבידואלי.

22. "הגיליוטינה של גיל הפרישה הכפויה", כפי שזו כונתה על ידי כבוד השופט (כתוארו דאז) מ' חשין (בג"צ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289, 325 (1997) (להלן: רקנט)), עלתה לדיון בפרשת רקנט במסגרת מספר אימרות אגב. בין היתר ציין כבוד השופט (כתוארו דאז) מ' חשין:

"ההוראה האוסרת על מעביד להפלות "בין עובדיו מחמת גיל עשויה ללמדנו – אם נדחק אותה אל^-קצה – כי אסור הוא מעביד שיקבע כל גיל שהוא לפרישה כפויה מעבודה; לאמור, אסור לחייב עובדים לפרוש מעבודתם אך מחמת גילם בלבד. ניתן לטעון, כי עצם קביעתו של גיל – כל גיל – שבו חייב עובד לפרוש מעבודתו, מפלה בין מי שהגיע לאותו גיל לבין צעירים ממנו, אשר^-על^-כן אסור הוא על מעביד. כפיית פרישה אך מחמת גיל, בלא לבדוק את כושרו של העובד לגופו, יש בה הפליה אסורה.." (פרשת רקנט, עמ' 308-309).

השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש ציינה עמדה שונה במקצת:

"לכאורה, חובת הפרישה בגיל מסוים המוטלת על^-ידי המעביד על עובדיו, כשהיא לעצמה, יוצרת הפליה בין העובדים המגיעים לגיל הפרישה לבין עובדים הצעירים מהם... עם זאת, על^-פי הנורמות המקובלות, כפי שהתפתחו בחברה הישראלית במשך שנים רבות, אין הפרישה הכפויה מחמת גיל נתפסת כפסולה, כאשר גיל הפרישה הכפויה הינו הגיל המקובל במתכונת יחסי העבודה הנוהגים...במאמר מוסגר יוער, כי רוחות חדשות מנשבות בחברה שלנו, כמו בחברות אחרות, ואין לשלול התפתחות עתידית אשר תערער את נקודת המוצא ביחס לגיל הפרישה הכפויה הראוי, ואולי אף ביחס לפרישה כפויה מחמת גיל בכלל" (שם, עמ' 373-374).

23. כאמור, שאלת חוקתיותו של סעיף 4 לחוק גיל פרישה טרם נידונה בפסיקה (לעמדת הוועדה הציבורית לבחינת גיל הפרישה בעניין עמידת חוק גיל פרישה בפיסקת ההגבלה, ראו עמ' 8 לדו"ח (מש/4); לניתוח מנקודת מבט כלכלית הרואה בגיל פרישת חובה מרכיב חיוני במשק ועל כן כהסדר המתיישב עם חוק שוויון ההזדמנויות ראו שרון רבין-מרגליות "הבחנה, אפליה וגיל: משחק של יחסי כוחות בשוק העבודה" משפטים לב (1) 131, 172-175 (2001); וכן שרון רבין-מרגליות "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה" הפרקליט מד(3) 529, 530 (1998); מנגד לעמדה הסבורה כי קביעת גיל פרישה כרונולוגי/ביולוגי סותרת את חוק שוויון ההזדמנויות ואת חוקי היסוד ראו רות בן-ישראל שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה כרך ג' 177-178 (1998)).

אף אנו איננו נדרשים לשאלה כבדת משקל זו, היות והצדדים שבפנינו הסכימו כי אין בדעתם לתקוף את הסדר פרישת החובה, ובלשונם:

"בשלב מקדמי זה של הטיעון המשפטי, יבקשו העותרים להדגיש ולציין כי אין בעתירתם כדי לטעון כי קביעת גיל פרישה חובה הינו- לכשעצמה- בלתי חוקית או בלתי חוקתית" (פסקה 25 לעתירה).

משכך נקודת המוצא לדיוננו היא כי למעביד קיימת הסמכות מכוח סעיף 4 לחוק גיל פרישה, להוציא לפרישה כפויה עובד, בנימוק אחד ויחיד – הגיעו לגיל 67.

24. במסגרת ההסדר הכולל של פרישה כפויה מכוח חוק גיל פרישה, קיים הסדר ספציפי לעובדי מדינה; הסדר זה קדם בחמישים שנה לחוק גיל פרישה ובניסוחו הנוכחי הוא מובא בחוק הגמלאות. סעיף 18(א) לחוק הגמלאות נוגע לענייננו:

יציאה לקצבה לפי החלטת נציב השרות

18(א)

עובד ששירת עשר שנים לפחות, רשאי נציב השירות להחליט על יציאתו לקצבה אם הגיע העובד לגיל 60 והוא חייב לעשות כן בתום החודש שבו הגיע העובד לגיל פרישת חובה, כמשמעותו בחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004 (בסעיף זה -גיל פרישת חובה); אולם נציב השירות רשאי, באישור ועדת השירות ובהסכמת העובד, להרשות את המשך העסקתו של עובד מעבר לגיל פרישת חובה לתקופה שלא תעלה על התקופה שיקבע, אם הוכח להנחת דעתה של ועדת השירות שהעובד מסוגל להמשיך בעבודה במשרתו.

הסעיף מכיל שלושה חלקים: חלקו הראשון דן בסמכות המעביד להוצאה מוקדמת לקצבה (קרי לגמלאות); חלקו השני דן בחובת המעביד להוצאה לקצבה עם הגיע העובד לגיל פרישה כמוגדר בחוק גיל פרישה; חלקו השלישי דן בחריג לחובה זו ומניח אפשרות המשכת העסקתו של עובד אף לאחר גיל פרישת חובה. מצינו כי קיימת סמכות חובה להוציא עובד לפרישה בגיל פרישה ולצידה קיימים שני חריגים - האחד בהקדמת הפרישה והאחר בדחיית הפרישה.

25. במאמר מוסגר, נוסיף ונציין כי סעיף זה, אשר מקורו בסעיף 16 לחוק שירות המדינה (גמלאות), תשט"ו-1955, הינו מהעיגונים הראשונים בחקיקה ראשית של הסדר פרישת חובה. הדיון הציבורי המתקיים בימינו על חוקתיות הסדר זה כמו גם נבונותו, מהדהד כבר מדברי הכנסת על הצעת חוק שירות המדינה (גמלאות), תשי"ג-1953, במסגרתו ציין חבר הכנסת חנן רובין:

"[ש]יש לאפשר לעובדים להמשיך בעבודתם מעל לגיל הפנסיה על פי המלצת ועד העובדים, אם לשלוש שנים ואם לחמש שנים נוספות. וזאת בניגוד למה שהוצע כאן, שאפשר יהיה לזרוק אותם מן העבודה בגיל 60 על פי הוראה חד צדדית של נציב המנגנון" (ד"כ 14, 2019 (תשי"ג))

ומנגד, חבר הכנסת עקיבא גוברין אשר הגיב באומרו:

"אני מצטער על הצעת חבר הכנסת רובין לתת רשות לוועדי העובדים והפועלים להמליץ על השארת עובדים לאחר גיל שישים וחמש. ראשית, אלה שהזדקנו...צריכים לפנות את המקומות לצעירים; שנית, איני חושב...שכאשר משחררים אדם עובד בגיל שישים עם פנסיה, אפשר לומר... ש"זורקים" אותו" (שם, שם).

26. נעבור כעת לבחון את אופיו של ההסדר הספציפי המופיע בסעיף 18 לחוק הגמלאות ויחסו לחוק גיל פרישה.

התנאי יוצא הדופן בסעיף 18 הינו תנאי עשר שנות שירות. הסיבה לתנאי זה חבויה בסעיף 20 הקובע כי:

שיעור קצבת הפרישה

20(א)

הזכאי לקצבת פרישה תשולם לו כל ימי חייו קצבה בסכום השווה לחלק השש מאות ממשכורתו הקובעת כפול במספר חדשי שירותו, ובלבד שלא יעלה על שבעים אחוז ממשכורתו זו ולא יפחת מעשרים אחוז ממנה; אולם אם הועסק העובד בכל תקופת שירותו או בחלק ממנה במשרה חלקית, יכולה הקצבה לעלות על שבעים אחוז ממשכורתו הקובעת, ובלבד שלא תעלה על שבעים אחוז מהמשכורת הקובעת של העובד המחושבת כאילו עבד במשרה מלאה בכל תקופת שירותו.

המחוקק ביקש להבטיח סכום מינימאלי בשיעור של עשרים אחוז מהמשכורת הקובעת, עבור העובד הפורש. על כן היה צורך בקביעת מינימום של עשר שנות עבודה. כדברי חבר הכנסת חנן רובין בדיון על הצעת חוק שירות המדינה (גמלאות), תשי"ג-1953:

"היא [הצעת החוק – ס' ג''] מציעה פנסיה בשיעור של 2% לשנה, וקובעת מינימום של פנסיה בשיעור של 20% ומאכסימום של שני שלישים מן המשכורת" (ד"כ 14, 2018 (תשי"ג)).

(וראו גם: דן שביט "חובת הפרישה לגמלאות – הערכה מחדש" הפרקליט לב (3) 507, 513 (תשל"ח)).

27. ההסדר שבסעיף 18(א) אינו שונה במהותו מההסדר שבחוק גיל פרישה, המכיל אף הוא הסדר ראשי של פרישת חובה לצד שני חריגים של פרישה מוקדמת (סעיף 5 לחוק גיל פרישה) והארכת גיל הפרישה (סעיף 10 (ב)(1) לחוק גיל פרישה). השוני בין החוקים בא לידי ביטוי בהסדר הספציפי שבחוק הגמלאות המציב כתנאי לפרישה את מינימום עשר שנות העבודה וזאת כאמור כדי להבטיח קצבה מינימאלית של 20 אחוז.

28. בָאים העותרים בפנינו וטוענים כי היות ומר קלנר לא עבד עשר שנים בשירות הציבורי הרי שהוא אינו נכנס לתנאיו של סעיף 18(א) לחוק הגמלאות. משכך חובת הפרישה אינה חלה עליו ואין להגבילו מלהשתתף במכרז. בכל הכבוד, דין טענה זו להידחות. כפי שהראינו, הקביעה המנחה את חוק גיל פרישה, ובדומה לכך אף את חוק הגמלאות, היא כי ניתן לחייב עובד אשר הגיע לגיל 67 לצאת לגמלאות ולו בשל גילו. משכך נגזרת במישרין סמכותו של המעביד להגביל בני 67 ומעלה מלהשתתף במכרז על משרה. תניית עשר השנים אינה מורידה או מעלה לעניין קביעה מנחה זו. התנייה נועדה להבטיח קרקע יציבה עבור העובד לקראת צאתו לפרישה, הא ותו לא. לא ניתן באמצעות תנייה זו להביא להכנסת עובד חדש אשר עבר את גיל פרישת חובה אל בין שורות עובדי המדינה. לא זו תכליתה של תנייה זו ואין היא מתיישבת עם העיקרון היסודי המאפשר קביעת גיל פרישת חובה, עיקרון המונח בבסיס סעיף 18(א) לחוק הגמלאות וכן בבסיס סעיף 4 לחוק גיל פרישה.

29. מסקנתנו בשלב ראשון היא כי על פי הקונסטרוקציה המשפטית הנוכחית, אשר לא נתקפה גופה על ידי העותרים, ניתן להגביל את השתתפותו של מועמד מעל גיל 67 מהשתתפות במכרז.

30. אולם כאן לא באה אל סיומה בחינתנו. הרשות החליטה כי היא אינה מנצלת במלואה את הסמכות הקנויה לה מתוקף סעיף 18(א) וכי היא מאפשרת את השתתפותם של מועמדים מעל גיל 65 (גיל הפרישה דאז). השתתפות זו הינה חלקית שכן רק במידה ולא ימצא מועמד מתאים מקרב המתמודדים שמתחת גיל הפרישה, תבחן הרשות את מועמדותם של המתמודדים מעל גיל הפרישה ובכללם העותר דנן. את סבירותה של החלטה זו עלינו לבחון.

31. לפנינו מכרז ציבורי המבוצע על ידי רשות ציבורית ואשר כפוף הן לתחולת המשפט המנהלי והן לתחולת הביקורת החוקתית (עומר דקל מכרזים כרך ראשון 172- 174, 460-473 (2006) (להלן: דקל)). ההלכה בעניין זה היא כי:

"בית המשפט יתערב בהחלטת ועדת המכרזים במקרים בהם נתקיימה אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת את ההחלטה, או כאשר נפל בהליך המכרז פגם מהותי הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים" (ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 895 (2003) (להלן: פרשת אבו שינדי).

כמו כן נקבע כי תום ליבה של הרשות אינו מרפא פגם מהותי שנפל בהליך, קרי פגם הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים ובהן עקרונות השוויון והתחרות ההוגנת (פרשת אבו שינדי, וראו גם מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד(4), 709 (1980)).

32. השאלה שבפנינו אינה נוגעת אך בעקרונות היסוד של דיני המכרזים כי אם בעקרונות יסוד של השיטה – שאלת הגבלת חופש העיסוק ושאלת ההפליה מחמת גיל. שאלות אלו אינן של מה בכך ובית משפט זה פסק לא אחת כנגד הסדרים והחלטות מנהליות אשר לא עמדו במבחנים החוקתיים והמנהליים (ראו פרשיות שונות אשר עסקו בשאלת ההפליה מחמת גיל בעבודה בהם התערב בית משפט זה: דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330 (2000) (להלן: דנג"ץ רקנט); בג"צ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לבטחון פנים, פ"ד נח(2) 358 (2004); בג"צ 10076/02 רוזנבאום נ' נציב שירות בתי הסוהר (טרם פורסם) (2006)).

33. לבסוף, מבנה המכרז עצמו צריך להיבחן על פי המבחנים המנהליים לבחינת מהותן של החלטות וזאת, בהקשר זה, בעיקר על בסיס מבחן המידתיות (רענן הר זהב המשפט המינהלי הישראלי (1996), 504-510; וראו דוגמאות מהפסיקה לאחרונה: בג"צ 7120/07 אסיף ינוב גידולים בע"מ נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל (טרם פורסם) פס' כ"ח לפסק דינו של השופט רובינשטיין (23.10.2007); בג"צ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל (טרם פורם) פס' 47 לפסק דינו של השופט לוי (30.3.2006) (להלן: פרשת קו לעובד)).

34. העותרים הצביעו בהרחבה על ההיבטים הפוגעניים הטמונים בהסדר "שני המעגלים". הסדר זה מגביל את חופש העיסוק של המועמדים דוגמת העותר אשר דרכם למכרז חסומה באופן חלקי. מדיניות זו אף פוגעת בשוויון ההזדמנויות שבין המועמדים, ונותנת יתרון ברור למועמדים אשר גילם מתחת גיל הפרישה. כן יש במדיניות זו משום פגיעה בכבודם של אותם מועמדים אשר נאלצים להמתין בטרקלין המכרז בטרם תישקל מועמדותם, אם בכלל. פגיעות אלו בחופש העיסוק ובכבוד האדם צריכות לעמוד במבחן החוקתי של פסקות ההגבלה לחוקי היסוד. הן צריכות להיות על פי חוק; להלום את ערכי המדינה; להיות לתכלית ראויה; ולפגוע במידה שאינה עולה על הנדרש (ראו לאחרונה: בג"צ 2887/04 סלים אבו מדיגם נ' מינהל מקרקעי ישראל (טרם פורסם), פס' 35 לפסק דינה של השופטת ארבל (15.4.2007), שם הבחינה, כמו כאן, התמקדה בשאלת המידתיות).

35. אם כן, בדרכים שונות ומשיקות מגיעים אנו לבחינת הסדר "שני המעגלים" על פי אמת המידה של המידתיות. מבחן המידתיות, כפי שזה נתפתח בפסיקתנו, מכיל שלושה מבחני משנה ואנו כאן נתמקד במבחן המשנה השני, מבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה", הבוחן האם האמצעי שננקט על ידי הרשות פוגע במידה הקטנה ביותר מבין יתר החלופות (להרחבה על יתר המבחנים וליישומם ראו: בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5), 807, 839 (2004) וכן בג"צ 7052/03 עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (טרם פורסם) פס' 100 לפסק דינו של המשנה לנשיא (כתוארו דאז) מ' חשין (14.5.2006)).

36. דומה כי גם בשלב זה של בדיקתנו, יש לכרוך את הכרעת המחוקק בחוק פרישה חובה אל בחינת המידתיות. הסברה המנחה את בדיקתנו אף בשלב זה הינה כי למעביד קיימת הסמכות להוציא עובד לגמלאות עת הגיעו לגיל פרישה. הנחה זו משפיעה על הערכת מידתיות הסדר "שני המעגלים" מכמה בחינות:

ראשית, האבחנה בין מועמדים מעל גיל פרישה לבין מועמדים מתחת גיל פרישה היא אבחנה רלוונטית בהגיענו לתחום התעסוקה. על אף דעות מלומדות הסבורות כי שיקול הגיל אינו רלוונטי היות וגורם זה אינו אלא ביטוי לדעות קדומות ולדימוי שלילי (רות בן ישראל "גיל הפרישה במבחן השוויון" הפרקליט מג(3) 251, 271 (1997)), הרי שההסדר בחוק גיל פרישה, משיקוליו הוא, הופך את גיל הפרישה לגורם רלוונטי. ברם, בכך אין כדי לבטל את רלוונטיות בדיקת המידתיות, שכן על השונות הרלוונטית שבין מועמדים מתחת גיל פרישה ומועמדים מעל גיל פרישה, לעמוד אף היא במבחן המידתיות (וראו: בג"צ 6407/06 דורון טיקוצקי, עמיר מזרחי עורכי דין נ' שר האוצר (טרם פורסם) פס' 34 לפסק דינה של השופטת ארבל (23.9.2007).

שנית, בחינת המידתיות צריכה להתייחס למכלול קבוצות השוויון המושפעות מהסדר "שני המעגלים". על כן יש להשוות את קבוצת המועמדים דוגמת העותר שגילם מעל גיל פרישה לשתי קבוצות ייחוס – האחת הינה קבוצת המתמודדים שמתחת גיל פרישה, והשנייה, הינה קבוצת העובדים ברשות התעופה האזרחית אשר מחויבים בהגיעם לגיל פרישה לצאת לגמלאות.

37. לאור הערות מקדימות אלו הגעתי למסקנה כי מכרז "שני המעגלים" עומד בדרישת מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. משמעות מדיניות "שני המעגלים" היא מתן עדיפות וקדימות לעובדים שגילם מתחת גיל פרישה. מדיניות זו עורכת אבחנה בין אלו שמתחת גיל פרישה ואלו שמעל גיל פרישה. משעה שאין תוקפים את ההסדר בחוק גיל פרישה לא ניתן לתקוף את האבחנה הזו הקיימת בליבו, יש יאמרו באופן סטטיסטי ומבוסס ויש יאמרו באופן שרירותי וסטריאוטיפי, של חוק גיל פרישה כמו גם בסעיף 18(א) לחוק הגמלאות. ואמנם, ככל שמבנה המכרז יטשטש אבחנה זו שבין שתי קבוצות המתמודדים, כך תובלט האבחנה בין קבוצת המתמודדים שמעל גיל פרישה לבין קבוצת העובדים הנדרשים לצאת לגמלאות בגיל פרישה. במקרה קיצון ייתכן מצב בו מועמד מעל גיל פרישה ימלא את מקומו של עובד אשר הוצא לגמלאות. בשונה מהאבחנה המבוססת על גיל פרישה והמעוגנת בחקיקה, אבחנה זו בין העובדים המגיעים לגיל פרישה לבין מתמודדים שמעל גיל פרישה הינה פסולה שכן היא פוגעת בשוויון בקרב חברי אותה קבוצה.

38. ישאלו העותרים, מדוע אם כן, בסופו של יום, הותרה השתתפותם של מועמדים מעל גיל פרישה במכרז. התשובה לכך קשורה למלאכת האיזון שנדרשה על ידי הרשות. מחד היה על הרשות להקפיד שלא ליצור אבחנה פסולה בין מועמדים מעל גיל פרישה לבין עובדים בפני גיל פרישה אך מאידך היה עליה לצמצם את הפגיעה שיצרה האבחנה בין שתי קבוצות המועמדים המתמודדים יחדיו על אותו תפקיד. פתרון "שני המעגלים" מנסה עד כמה שהדבר אפשרי לאזן בין שני שיקולים אלו. פעמים רבות איזון זה, שהוא בבחינת אחיזת החבל על שני קצותיו, אינו מביא בהכרח לפתרון המוצלח ביותר אולם הוא כן מביא לפתרון שפגיעתו הינה הפחותה ביותר.

גם אם בעיני העותרים ניתן היה לבחור בפתרון טוב יותר, המביא לאיזון אחר בין שתי קבוצות הייחוס הרי שבידי הרשות "מתחם סבירות" המאפשר בחירת חלופה אחת מבין מספר אפשרויות. כפי שציין בית משפט זה בעבר כי:

"בהפעלת עקרון המידתיות - ובעיקר בבחינת האמצעי שפגיעתו פחותה - יש להכיר במרחב התמרון של הרשות השלטונית. לעתים קרובות מצויות מספר דרכים בהן ניתן לצאת ידי חובת המידתיות. לא פעם המקרה הוא גבולי במצבים אלה ואחרים, יש להכיר בקיום מתחם התחשבות של הרשות השלטונית". (בג"צ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך התרבות, פ"ד מט(5) 1, 15-16 (1996).

לדידי אין במדיניות "שני המעגלים" משום חריגה ממתחם זה.

39. סוף דבר, איני רואה מקום להתערבות בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה נוכח עמידתו של מכרז "שני המעגלים" בנסיבות הנוכחיות, במבחן המידתיות ומשכך במבחן הביקורת השיפוטית.

           לאור האמור, דין העתירה להידחות.

בנסיבות העניין, כל צד ישא בהוצאותיו.

ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין:

א. אצטרף לחברי השופט ג'ובראן, ואוסיף קמעא. תיק זה מעורר שאלה שבצד היותה משפטית היא שאלה חברתית, ערכית ואנושית המעסיקה את ישראל, כמו מדינות אחרות, בעידן שבו נתארכה, תודה לאל, תוחלת החיים, ועמה גם רבו יכולותיהם של אנשים לעבוד עד גיל מתקדם. מחד גיסא, יש המבקשים לאפשר לאדם להמשיך לעבוד גם מעבר לגיל הפרישה הסטטוטורי על פי יכולתו התפקודית, ובדומה עולה גם המשאלה – כגון בנידון דידן – לפתוח מקומות עבודה למי שעברו את גיל הפרישה. מאידך גיסא, יש הרואים בהתארכות תוחלת החיים הזדמנות לניצול נעים של הפנאי לאחר הפרישה מעבודה, אשה אשה ואיש ואיש לפי טעמם. המחוקק הישראלי בחקקו את חוק גיל פרישה, תשס"ד-2004, לא בחר בדרך האמריקנית שבה אין גיל פרישה מחייב והמבחן הוא תפקודי, אלא בדרך של קביעת גיל, מבוגר מן הנהוג בעבר, לפרישת חובה. בתחום המשפטי, השאלה שלפנינו, שניתח חברי בחוות דעתו, היא האם יש מקום להתערבות בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה, שברוב דעות מפי הנשיא אדלר סבר, כי אין דופי – על פי המצב המשפטי הקיים בישראל בדין החרות ובפסיקה בקשר לפרישת חובה – בהבחנה לגבי קליטה לעבודה בין מי שהגיע לגיל הפרישה הסטטוטורי ובין מי שלא הגיע אליו. את מדיניות "שני המעגלים", שהפעילה נציבות שירות המדינה גם במכרז במקרה דנא, אפיין בית הדין הארצי כגישה שלפנים משורת הדין. בבית הדין הארצי היתה דעת מיעוט של עו"ד שלמה גוברמן, נציג ציבור (עובדים), שסבר כי יש לנתק את נושא פרישת החובה מעניין ההשתתפות במכרז, ועל כן בפנינו הפליה פסולה מחמת גיל. עלי לציין, כי הגם שהגעתי לתוצאה שהציע חברי השופט ג'ובראן, רוחש אני – ובטוחני שגם חבריי – כבוד ואהדה לעותר ד"ר קלנר שקורות חייו מרשימות, והשאלה שעל הפרק אינה כשירותו הפיסית והמנטלית דהאידנא.

ב. אכן, העותר דנא מרשים גם בחיוניות שהוא משדר אף שחלף מזה שנים לא מעטות על פני גיל הפרישה. הוא ציין בפנינו כי התפקיד בו מדובר – מתן אישורים רפואיים לכשירות טיסה – בנוי למידותיו, בשל נסיונו כיובל שנים בחיבור שבין רפואה לטיסה. אך עם כל האהדה לעותר, חוששני כי צדקה באת כוח המשיבים בכך שתפיסת המחוקק היא "קולקטיבית" ולא "אינדיבידואלית", ולכן, כפי שיארע בסיטואציות אנושיות שונות, עשויים יחידים להיפגע. נזכיר, כי יש גם מחיר לסיטואציה ההפוכה, זו של "הפרישה התפקודית", באותם תפקידים שבהם אין פיטורין מיניה וביה באבחת רצונו של המעביד. ניטול לדוגמה מקום עבודה אמריקני שבו אין גיל פרישה חובה, ועובד או עובדת הגיעו חלילה למצב מנטלי מידרדר בשל מחלת אלצהיימר או סיבה אחרת – כיצד ישוכנעו לפרוש, בשעה שהם עצמם אינם מכירים במצבם? והיו דברים מעולם.

ג. אף לדידי – כחברי – קשה מאוד להלום, במישור המשפטי על פי הדין הקיים והרציונאלים שביסודו, ניתוק בין סוגיית גיל הפרישה, שכיום חרות בדין בחוק גיל פרישה, לבין הסוגיה של קבלה לעבודה לאחר גיל הפרישה. אכן, אין העותרים תוקפים את חוק גיל פרישה, אך סבורים הם כי ניתן ליישב בינו לבין הסוגייה שבפנינו. בדומה, קשה – אף בכל הרצון הטוב – להלום גישה, לפיה מי שאינו בא בגדרי היוצאים לקצבה לפי סעיף 18(א) לחוק שירות המדינה–(גימלאות), פתוחה בפניו מיניה וביה הדרך להשתתפות במכרזים לתפקידים בשירות, הגם שעבר את גיל הפרישה משירות המדינה. מעבר לדברים הנכוחים שבחוות דעת חברי, המדובר בהיגיון שבאופן בו בחר המחוקק לנהל את מערכת הפרישה מזה ואת תורת המכרזים לשירות המדינה מזה. נוסחו של סעיף 18(א) הובא על ידי חברי. הסיפה שלו קובעת כדלקמן:

"אולם, נציב השירות רשאי, באישור ועדת השירות ובהסכמת המעביד, להרשות את המשך העסקתו של עובד מעבר לגיל פרישת חובה לתקופה שלא תעלה על התקופה שיקבע, אם הוכח, להנחת דעתה של ועדת השירות, שהעובד מסוגל להמשיך בעבודה במשרתו".

סעיף זה נועד לחריגים; ישנם לעתים עובדים מכהנים שניסיונם וכישוריהם חיוניים ותהא זו אבידה של ממש לשירות המדינה אם יסיימו תפקידם. מאריכים איפוא את שירותם בתקופה מסוימת, אך הכלל הוא הפרישה בגיל הסטטוטורי; זו גישת המחוקק. התיזה שלפיה יכולים שני החוקים לדור מיניה וביה יחד קשה היא, משל היה המדובר בדלת סובבת; המחוקק הורה על פרישתו של פלוני, ו"אך יצֹא יצא" (בראשית כ"ז, ל') והנה הוא שב. הייעשה כן במקומנו, ככלל?

ד. אכן, כפי שציין חברי, הרישה לסעיף 18(א) מגבילה את נציב השירות לגבי מתן הוראת יציאה למי שלא עבד עשר שנים; הדעת נותנת כי דבר זה בא, במדינה קולטת עליה, בעיקר לטובתם של מי שעלו בגיל מאוחר יחסית ולא הספיקו לצבור עשר שנים וקצבה מינימלית של 20 אחוזים על פי זאת. לכן אין בכך כדי לומר, כי מי שלא עבד כל עיקר עשר שנים בשירות הציבור אינו נכנס לגדרי חובת הפרישה על כל המשתמע, אף בעניינים שאינם נוגעים ליציאה לקצבה. לעניין גיל הפרישה והאינטרסים העומדים ביסודו מזה ומזה, ראו רות בן ישראל, בטחון סוציאלי ג', 1025, 1026, 1028, 1057-1056.

ה. עלי לומר כשלעצמי, כי תורת "שני המעגלים", שראשיתה בפרשת עב (ת"א) 6512/01 אנגלמן נ' נציב שרות המדינה (לא פורסם), וראו גם ע"ע 1108/02 ליס נ' נציב שרות המדינה, (לא פורסם), מציבה בעיני קושי רעיוני, והוא השאלה מהי ההסתברות האמיתית שהמעגל השני יופעל כל עיקר, בנסיבות שבהן רבים המשחרים פני השירות הציבורי. ככל הנראה ההסתברות לכך נמוכה מאוד, ועל כן נוצר במידה רבה, גם אם לא מוחלטת, מצב של "כאילו". על פי מה שנתברר בתשובתה של באת כוח המדינה לשאלותינו, אירע רק מקרה אחד שבו מונה אדם בדרך של "מעגל שני", בפרשת אנגלמן וליס בסופה, וחוששני שאין ללמוד הרבה מאותו מקרה. בתורת שני המעגלים ניתנה לכאורה הזדמנות למצויים מעל לגיל הפרישה ואפשרות רעייונית חדשה, קרי, כי אם לא יימצא מועמד במעגל הראשון, ילכו למעגל השני של מועמד שמעל גיל הפרישה. אך במציאות יש להביט ככלל אל האופציה של הפעלת המעגל השני – ועל האמת להיאמר – כאל עניין רחוק ובעל סיכויים קלושים, בחינת שמאל דוחה וימין מקרבת. עלינו לאחוז איפוא את השור בקרניו, האם יש מקום לשנות מן המסגרות הקיימות, וחרף קביעתו של גיל פרישה בדין – שקיים היה בשירות המדינה גם בעבר – לאפשר התמודדות גם לאלה שעברו גיל זה. ולאחר העיון דומה שצריך לומר בגילוי לב: בכל הרצון הטוב, קשה מאוד לערוך את ההפרדה שמבקשים העותרים לערוך בין חוק גיל פרישה לבין השתתפות במכרזים.

ו. כאן עלי לציין, כי השתתפתי בהרכב בבית משפט זה (עם השופטים פרוקצ'יה וד' חשין) שבו הוצעה בשעתו – ביום 1.11.06 – ההצעה של ביטול מדיניות "שני המעגלים", וקביעת מדיניות של אי הגבלת גיל במכרזים אלא אם נובעת זו מאופי המשרה. אודה כי הצעה זו באה, לדידי, בין השאר מתוך החשש כי לא יהא כמעט יישום מעשי, כאמור, לתורת שני המעגלים. ההצעה נתקבלה על דעת העותרים (הודעה מיום 29.1.07), אך לא נתקבלה על ידי המשיבים, על פי עמדה שהוגשה מאת נציב שירות המדינה על דעת היועץ המשפטי לממשלה (הודעה מיום 30.1.07); זאת – בנימוק כי "אימוץ ההצעה כרוך בקשיים משפטיים ומעשיים ניכרים, וכי אין מקום לאמצה על רקע קיומו של משטר משפטי בישראל לפיו כפיית פרישה בגיל אחיד אינה נחשבת לפגיעה בלתי חוקתית בזכויות אדם". הדברים עוגנו בכך שקיומו של עקרון פרישה כפויה בגיל אחיד יכורסם על ידי קבלת ההצעה, העמוסה גם בעיות בתחום תכנון הפנסיה ותכנון תקציבי, ונחוצה לכך חשיבה רבת היקף. נאמר כי העמדה הוגשה מתוך הסתכלות כוללת על שירות המדינה, חרף הויתור על שירותם של עובדים ומבוגרים הכשירים למלא תפקידים מסוימים. זה היה כנטען המצב הפסיקתי בדין בטרם חקיקת גיל פרישה, ולא כל שכן לאחריו. סבורני, ככל שנדקדק בעניין, כי אכן כך באשר למצב המשפטי.

ז. חברי השופט ג'ובראן בחן את שיטת "שני המעגלים" בזיקה לחוקי היסוד לעניין חופש העיסוק וכבוד האדם וחרותו. הבעתי למעלה דעתי כי הסיכוי האמיתי בשיטה זו, אינו רב. אך משהיא קיימת, נראית לי בחינתו החוקתית של חברי. בסופו של יום, בחקקו את חוק גיל פרישה – ולאמיתו של דבר כבר בהסדרים שקדמו בחוק שירות המדינה (גמלאות) – הביע המחוקק דעתו, כי הוצאת אדם לפרישה בגיל שקבע אינה פגיעה בחופש העיסוק שלו ובכבודו. דבר זה אינו נתקף על-ידי העותרים ויש לעת הזאת טעמים טובים לדבר. אולי לא כל שכן כך, באשר לקבלה לעבודה לאחר גיל הפרישה. ועוד, הנשיא אדלר בפסק דינו עמד על חוקתיות קביעתו של גיל הפרישה על פי דין, קרי, כי חרף פגיעה בזכויות חוקתיות הוא נועד לתכלית ראויה, ועל כן לא הופר בכך עקרון השויון ולא נוצרה הפליה. כך גם באשר למידתיות.

ח. באי כוחם המלומדים של העותרים סבורים, כי ניתן ליישב בין חוק גיל הפרישה לחוק שויון הזדמנויות בעבודה, גם אם אין תוקפים חזיתית את חוק גיל פרישה. אין לשיטתם לשלול ממי שעברו את גיל הפרישה את ההגנה של חוק שוויון ההזדמנויות, כגון הליכה בדרך שנקבעה בפסק דין רקנט. ואכן, חברי השופט ג'ובראן ציטט מדברי השופטת (כתארה אז) ביניש בבג"צ רקנט בעמ' 374-373 בדבר הרוחות החדשות המנשבות באשר לגיל הפרישה. ואולם, בינתיים עמנו חוק גיל פרישה שנחקק בתשס"ד-2004, שהוא "מילתו האחרונה" של המחוקק הישראלי לעת הזאת, ואליו עלינו להידרש.

ט. ואחר שאמרנו כל אלה נזכור, כי הבסיס הרעיוני של כבוד האדם וגם תועלת החברה כולה פשוטה כמשמעה מצדיקים לצמצם ככל הניתן את הפגיעה באדם שעבר את גיל הפרישה והחפץ להמשיך ולפעול, על ידי יצירת אפשרויות עבודה ופתיחת פתחי עבודה לאנשים כאלה. זאת, בנוסף לעידוד פעילויות של התנדבות ולימוד. גם אם שיטת "שני המעגלים" לא תוליד פירות מרובים, יתכנו דרכים נוספות. בשוק הפרטי, הדעת נותנת כי הזמינות תהא תלוית אדם ונסיבות, היצע וביקוש כלכלי וכיוצא באלה. במערכת הממשל ובמגזר הציבורי ייתכנו אפשרויות לפורשים, הן בתחום הרפואה כבנידון דידן הן בתחומים אחרים. האתגר הוא לאזן בין כיבוד גיל הפרישה ממגוון סיבות – מזה, ובין האפשרות לאנשים שמעבר גיל פרישה לנצל את יכולותיהם ואת רצונם לעבוד – מזה. במערכת השפיטה נוצר זה לא כבר המעמד של "שופט עמית", המקביל במידה רבה לרעיון ה- Senior Judge , בארה"ב למשל, קרי, שופט שפרש היכול לקבל (בבית המשפט המחוזי או בבית משפט השלום) מינוי של שופט עמית ולהמשיך עד גיל 75, ובכך לסייע למערכת וגם להמשיך בעיסוק, אפשר ליצור דגמים דומים במערכות אחרות של השירות הציבורי, על ידי פתיחת "דלתות אמת" שונות למי שעברו את גיל הפרישה, בלא להותירם על כנם ה"רגיל".

י. אמנם, העולם דהאידנא מקדש את הצעירוּת, בניגוד לעולם העתיק שהזקנה נתפסה בו כמביאה בכנפיה ניסיון וחכמה. הציבור מולעט בתקשורת בסיפורי הצלחה של צעירים, שכמובן יש עמם חן, רעננות ואנרגיות; אך דרכם של קשישים לא תמה, הן בשל התארכות תוחלת החיים והן בשל היכולת והצורך לנצל את הידע והניסיון שרכשו. בעולם שמעבר למסגרות העבודה ה"רגילות" יש הממשיכים לתרום עד גיל גבוה - בתחום הפוליטי, בתחומי המדע והרוח ועוד. נקרב מבטנו לאתוס היהודי, שבו נתפסה הזקנה כמקבילה לחכמה "בישישים חכמה ואורך ימים תבונה" (איוב י"ב, י"ב). בעולם המקראי, הזקנים הם המנהיגים ולמעשה גם השופטים "ויצאו זקניך ושופטיך" (דברים כ"א, ב'). על הפסוק "מפני שיבה תקום והדרת פני זקן" (ויקרא י"ט, ל"ב) אמרו חכמים (בבלי קידושין ל"ב, ב') "ואין זקן אלא חכם, שנאמר (במדבר י"א, ט"ז), "אספה לי שבעים איש מזקני ישראל" (הם לימים הסנהדרין, בית הדין הגדול – א"ר). ר' יוסי הגלילי אומר, אין זקן אלא מי שקנה חכמה, שנאמר (מפי החכמה, הישות החכמה בספר משלי למשל – א"ר) "ה' קנני ראשית דרכו (משלי ח', כ"ב)". ראו גם אנציקלופדיה תלמודית ערך "חכם", כרך ט"ו נ"א. גיל הזקנה במשנה הוא שישים ("בן שישים לזקנה", (משנה אבות ה', כ"א), ודבר זה היה מבוסס בשעתו על תוחלת החיים הכללית. ועם זאת גברה התודעה של "אל תשליכני לעת זקנה ככלות כוחי אל תעזבני" (תהילים ע"א, ט'). מכאן יצירת מערכות הגמלאות, חקיקת חוקים כמו חוק האזרחים הוותיקים, התש"ן- 1989, על הזכאויות שבו. ראו גם רות בן ישראל, ביטחון סוציאלי, כרך ג'. הדעת נותנת כי עוד נראה, ברוח כל אלה, התפתחויות, פעמים צעד אחר צעד ופעמים בקפיצה. יש בי צער כל כך שאין בידינו ללכת עם העותר – אך לעת הזאת הגענו, כך נראה, לתוצאה הנכונה.

י"א. כאמור, אני מצטרף לחוות דעתו של חברי.

ש ו פ ט

השופט י' אלון:

אני מסכים.

ש ו פ ט

לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.

ניתן היום, ט"ו בכסלו התשס"ח (25.11.2007).

ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06044870_H09.doc שצ

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il