בעניין:

בית הדין הארצי לעבודה

עע 000746/06
עע 000780/06

המערער בעע 780/06

נקש מיכאל

המשיבים בעע 780/06

1 . בנק לאומי לישראל בע"מ

2 . הסתדרות העובדים החדשה

בנק לאומי לישראל בע"מ המערער בעע 746/06

1. מיכאל נקש

2. הסתדרות העובדים החדשה המשיבים בעע 746/06

בפני: הנשיא סטיב אדלר, השופט עמירם רבינוביץ, השופט שמואל צור

נציג עובדים מר יצחק הרפז, נציג מעבידים מר חיים בנימיני

למר נקש – עו"ד אלכסנדר ספינרד ועו"ד נאווה פינצ'וק - אלכסנדר

לבנק לאומי – עו"ד נחום פיינברג ועו"ד קרן שליט

להסתדרות – עו"ד חגית רימון

פסק דין

הנשיא סטיב אדלר

ערעורים אלה על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב – יפו, [1] עניינם תוקפו של הסכם קיבוצי משנת 1991 (להלן: הסכם קיבוצי 1991), הנוגע להעסקת מר מיכאל נקש (להלן: מר נקש או העובד) במעמד עובד ללא קביעות בבנק לאומי (להלן: הבנק), אשר רוב רובם של עובדיו הם במעמד של עובדים קבועים, מכוח הוראות חוקת העבודה לעובדי בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: חוקת העבודה).

הסכם קיבוצי 1991 נחתם ביום 2.1.1991 בין הבנק לבין הסתדרות העובדים החדשה וועד עובדי הבנק (להלן: נציגות העובדים) ; כאשר מר נקש חתם אף הוא על ההסכם, לשם אישור קבלת התנאים שנקבעו בו. נרחיב להלן על נפקותו של הסכם זה.

הנהלת הבנק והסתדרות העובדים החדשה (להלן: ההסתדרות) סבורים, כי יש לכבד את ההסכם הקיבוצי, ואילו מר נקש טוען, שהוא עובד קבוע וחלות עליו הוראות חוקת העבודה של עובדי הבנק. מכאן, שפיטוריו מהבנק נעשו שלא כדין והוא זכאי רטרואקטיבית לכל הזכויות הנובעות ממעמדו של עובד קבוע.

פרשה זאת מעוררות פעם נוספת סוגיות הכרוכות במקרים בהם מחליט מעסיק שלא להעניק קביעות לעובד או לקבוצת עובדים, אשר החלו עבודתם כעובדים בניסיון או כעובדים במעמד ארעי למשך תקופה קצובה אשר נקבעה בהוראות הסכם קיבוצי, ואשר על פי אותו הסכם אמורים היו בתום תקופת הניסיון לקבל מעמד של עובדים קבועים. במקרים אלה מחליט המעסיק לעיתים לפטר העובדים האמורים עם סיום תקופת הניסיון ועל מנת למנוע פיטוריהם, מסכימים המעסיק ונציגות העובדים על המשך עבודתם של העובדים במעמד של "עובד שאינו קבוע", אשר המעסיק יכול לפי בחירתו להביא את עבודתם לידי סיום בכל עת.

1. תמצית העובדות, כפי שנקבעו על ידי בית הדין האזורי וכפי העולה מהמסמכים שהוגשו במהלך הדיון

א. יחסי העבודה בבנק הם יחסים קיבוציים מאורגנים, המושתתים על שורה של הסכמים קיבוציים, שנחתמו במשך השנים בין הבנק לבין נציגות העובדים, וביניהם חוקת העבודה.

כידוע, אין חוק המחייב מעסיק להעניק קביעות לעובד, [2] ועל כן מקבלים עובדי הבנק "קביעות" מכוח הוראות חוקת העבודה. ככלל, בעת קבלתו לעבודה נקבע מעמדו של עובד על פי חוקת העבודה כעובד "זמני" או כעובד ב"ניסיון", היינו – למשך תקופת ניסיון קצובה אשר מאפשרת להנהלת הבנק להכיר את העובד, לעמוד על אופיו ואופן ביצוע עבודתו ולהחליט עד לסיום תקופת הניסיון האם להמשיך או להפסיק את העסקתו במסגרת הבנק. בחוקת העבודה מוגבלת תקופת הניסיון של עובד זמני ל- 6 חודשים, כאשר בסיומם רשאית ההנהלה המרכזית, בהתייעצות עם ועד העובדים הארצי, להאריך את המינוי הזמני למשך 6 חודשים נוספים בלבד. במקרים בהם מחליטה הנהלת הבנק בתום תקופת הניסיון שלא להעניק קביעות לעובד ולהפסיק את העסקתו, פועלת ההסתדרות לעיתים להמשך העסקתו של העובד או העובדים בבנק במסגרת העסקה במעמד ללא קביעות.

נתונים שהוגשו על ידי הבנק מראים כי בין השנים 1990-2002 קיבלו קביעות בבנק כ- 1,500 עובדים, כאשר בתקופה זו התקבלו לעבודה בבנק 68 שליחים אשר איש מהם לא קיבל קביעות ולא הועסק במסלול המוליך לקביעות. תנאי עבודתם של עובדים אלו, הוסדרו במסגרת הסכמים קיבוציים אשר נחתמו בין הבנק ובין נציגות העובדים.

ב. מר נקש, יליד שנת 1945 ובעל תשע וחצי שנות לימוד, הועסק על ידי הבנק בתקופות שונות בין השנים 1983 - 1987 כעובד זמני, בסיומה של תקופה זו פוטר העובד ושולמו לו מלוא הפיצויים בגין תקופה זו.

ג. ביום 3.2.1988 התקבל מר נקש לעבוד בבנק בתפקיד שליח ("עובד שרות") במחלקת הטלקס בסניף המרכזי של הבנק בתל-אביב, מכוח כתב מינוי לעבודה זמנית בת 6 חודשים, בהתאם להוראות חוקת העבודה. בסיום תקופת ששת החודשים הודיע הבנק למר נקש, כי הוחלט להאריך את תקופת עבודתו עד ליום 2.1.1989 וכן כי: "...אנו שומרים לעצמנו הזכות להפסיק עבודתך בכל עת...".

ד. ביום 16.11.1988 נחתם הסכם קיבוצי בין הנהלת הבנק לבין נציגות העובדים, לפיו "... למרות האמור בחוקת העבודה..." 36 עובדים שהיו בתקופת הניסיון משך 12 חודשים, ימשיכו לעבוד במעמד של "עובדים זמניים", וללא קבלת קביעות. עוד נקבע בהסכם קיבוצי זה, כי "... הבנק רשאי להביא את עבודתו של כל עובד, שהסכם זה חל עליו, לקיצה בהודעה של 30 יום מראש, ובכל מקרה תסתיים העסקתם לא יאוחר מהתאריכים המצוינים בנספח. עובדים ברשימה המצ"ב אשר ימשיכו בעבודתם בבנק מעבר לתאריך הנזכר ברשימה זו על יד שמם, דינם יהיה כדין עובד קבוע בבנק...". על יד שמו של מר נקש מופיע התאריך 2.1.1990.

ה. ביום 28.11.1989 נחתם הסכם קיבוצי דומה נוסף, לפיו 61 עובדים אשר שמותיהם מופיעים ברשימה המצורפת להסכם ימשיכו לעבוד בבנק במעמד של "עובדים זמנים", תוך שהבנק רשאי לפטרם בכל עת, ועד למועד שרשום על יד שמו של כל עובד. הפעם נרשם על יד שמו של מר נקש התאריך 2.1.1991.

ו. בתום התקופה השנייה להארכת העסקתו של מר נקש כ"עובד זמני" ומאחר שהנהלת הבנק לא הייתה מוכנה להעניק לו קביעות, הסכימה הנהלת הבנק על פי בקשתה של ההסתדרות, להמשיך את העסקתו כעובד שאין לו קביעות.

על כן, נחתם ביום 2.1.1991 הסכם קיבוצי 1991, אשר החיל על מר נקש את תנאי העבודה אשר נקבעו בהסכם קיבוצי אחר, שנחתם ביום 18.2.1980 (להלן: "הסכם 1980" או "הסכם הקשישים"). הסכם זה נקרא "הסכם הקשישים", משום שקבע לעובדים אשר התקבלו לעבוד בבנק לאחר גיל 55 תנאי עבודה נחותים מאלה הקבועים בחוקת העבודה. בנוסף, נקבע בהסכם קיבוצי 1991, כי הנהלת הבנק רשאית לפטר את מר נקש בכל עת. הסכם קיבוצי 1991 נחתם על ידי נציגי הנהלת הבנק ועל ידי נציגות העובדים וכן על ידי מר נקש עצמו. יצוין, כי על אף שמדובר בהסכם קיבוצי לעובד אחד, הוא נחתם על מכתב-טופס, דבר המצביע לכאורה על כך שבאותה תקופה נחתמו הסכמים נוספים דומים עם עובדים אחרים.

ז. מר נקש עבד על פי הסכם קיבוצי 1991 במעמד של עובד שאינו קבוע עד לפיטוריו ולסיום יחסי עובד – מעביד ביום 31.8.2001. מכאן, כי תקופת עבודתו השנייה והרלוונטית לעניינינו של מר נקש, הייתה מיום 3.2.1988 ועד ליום 31.8.2001, היינו - כ- 13.5 שנים. יצויין, כי לטענת הבנק הסיבה לפיטוריו של מר נקש הייתה בעיות משמעת.

2. ההליך בבית הדין האזורי

מר נקש הגיש תביעה בבית הדין האזורי נגד הבנק וההסתדרות, בה ביקש להצהיר, כי היה עובד קבוע של הבנק וכי היה זכאי למלוא הזכויות המוקנות לעובדי הבנק על פי החוקה. הן הנהלת הבנק והן ההסתדרות התנגדו לעמדה זו וטענו, כי יש לכבד את הסכם קיבוצי 1991 ואת ההסכמים הקיבוציים האחרים שנעשו בין הצדדים, להם נתן מר נקש הסכמה מפורשת.

בית הדין האזורי קבע, כי מר נקש לא היה עובד קבוע של הבנק אלא עובד זמני אשר מעמדו ותנאי העסקתו הוסדרו בהסכמי עבודה קיבוציים אשר איזנו ב"מידה מסוימת" את עמדת המיקוח שלו בהשוואה לזו של הבנק. עם זאת קבע בית הדין האזורי, כי עצם העסקתו של מר נקש שנים רבות כעובד זמני יש בה משום התנהגות בחוסר תום לב וכי פיטוריו שלא כללו שיתוף של נציגות העובדים, לא עמדו בחובת תום הלב המוגברת המוטלת על הבנק. לדעת בית הדין האזורי יש פסול בכך, שהנהלת הבנק לא העניקה למר נקש קביעות "... בכדי ליהנות מיתרונות כלכליים או כדי לאפשר גמישות ניהולית", וכי העסקת עובד במעמד זמני משך תקופה ארוכה באה לעקוף את ההגנות שניתנות לעובד קבוע על פי חוקת העבודה.

לאור האמור, קבע בית הדין האזורי כזאת: אין מקום להעניק למר נקש זכויות רטרואקטיביות כאילו היה עובד קבוע, בין היתר לאור העובדה שמעמדו של מר נקש עוגן במסגרת הסכמים קיבוציים שונים עליהם חתם, ולאור השיהוי הרב בהגשת התביעה. עם זאת חב הבנק לשלם למר נקש, בשל דרך התנהלותו, פיצוי על פיטורים שלא כדין בסך 12 חודשי שכר, שהם 45,600 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, מיום פיטוריו ועד למועד התשלום וכן הוצאות משפט בסך 3,000 ₪ בתוספת מע"מ.

שאר תביעותיו של מר נקש נדחו. כמו כן, נדחתה תביעתו כנגד ההסתדרות ונקבע, כי מר נקש לא הרים את הנטל להוכיח טענותיו כלפי ההסתדרות, ואף השתהה בהגשת תביעתו זמן ניכר.

על פסק דין זה הוגשו שני הערעורים שבפנינו.

3. טענות הצדדים בערעוריהם

הבנק טען בערעורו, כי המונח "עובד זמני" מתייחס לעובד שתקופת עבודתו מוגבלת. לגישתו, הסכם 1980 והסכם קיבוצי 1991 אינם מגבילים את תקופת העבודה של העובדים שהסכמים אלה חלים עליהם, והיעדר זכות הקביעות שנקבעה בהם אינה הופכת עובדים אלה לעובדים "זמניים". לטענת הבנק, החלת תנאי הסכם 1980 על מר נקש במסגרת הסכם קיבוצי 1991, נעשתה גם לגבי עובדים אחרים מסוגו שנקלטו בבנק משנת 1990 ועד שנת 2002. לגישתו, העסקת עובד במסגרת הסכם קיבוצי שאינו מעניק קביעות, אינה עולה כדי העסקה שלא בתום לב. בנוסף, טוען הבנק כי גם הליך הפיטורים של מר נקש נעשה בתום לב ובהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי החל עליו. לחילופין, טוען הבנק כי גם אם נפל פגם בהליך הפיטורים כתוצאה מאי שיתוף נציגות העובדים, הרי שהפיצוי הכספי שקבע בית הדין אינו מידתי בהתייחס להיקף הפגם. בנוסף, טען הבנק כי קיים אינטרס חברתי לאפשר העסקת עובדים אשר אינם יכולים להיות מועמדים לקביעות, במקום לקבל שירותים מסוימים מספקים חיצוניים.

מר נקש טען בערעורו, כי ממועד תחילת עבודתו בשנת 1988 ועד חתימתו על הסכם קיבוצי 1991, עברו 3 שנים בהן הפך לעובד קבוע על פי הוראות החוקה. כמו כן, טען מר נקש כי החתמתו על הסכם קיבוצי 1991 נעשתה על רקע גילו ולכן מדובר בהפליה על רקע גיל. בנוסף, מערער מר נקש על גובה הפיצוי שנקבע על ידי בית הדין האזורי. מר נקש חזר וטען לאחריות ההסתדרות אשר נתנה יד להפליית אסורה מחמת גיל, וקיפחה את זכויותיו תוך הטעייתו לגבי ההסכמים עליו הוחתם.

ההסתדרות טענה, כי יש לכבד וליתן תוקף להסכם שנחתם בעניינו של מר נקש ובהסכמתו. לטענתה, על פי הוראות ההסכם, רשאי הבנק לקבוע האם לקלוט את העובד כעובד קבוע אם לאו.

4. ואלה השאלות בהן נדרשים אנו להכריע

האם הסכם קיבוצי הקובע מעמדו של עובד כ"עובד לא קבוע" ומאפשר לפטרו באופן חד-צדדי בכל עת הוא תקף? מה המשמעות המשפטית שיש להמשך העסקת עובד מעבר לתקופת הניסיון אשר נקבעה בהסכם קיבוצי כללי? האם קיימת הפליה פסולה בהסדר העסקתו של מר נקש? האם כדין חייב בית הדין האזורי את הבנק לשלם למר נקש פיצוי על פיטורים שלא כדין?

דיון והכרעה

מהו תוקפו של הסכם קיבוצי הקובע מעמדו של עובד כ"עובד לא קבוע" ומאפשר לפטרו באופן חד-צדדי ובכל עת?

5. חוקת העבודה ו"קביעות" בבנק לאומי - בנק לאומי הוא מקום עבודה מאורגן בו ההסתדרות הכללית היא הארגון היציג של כלל עובדי הבנק. יחסי העבודה בבנק מושתתים על שורה של הסכמים קיבוציים שנחתמו במשך השנים בין הבנק לבין נציגות העובדים וביניהם חוקת העבודה, המסדירה בין היתר את מעמדם של העובדים הממשיכים לעבוד בבנק לאחר תום תקופת הניסיון המוגדרת בה. בהתאם להוראות החוקה, מתחיל עובד חדש את עבודתו בבנק במעמד של "עובד זמני" או "עובד בניסיון" למשך תקופה של 6 חודשים הניתנת להארכה של עד 6 חודשים נוספים. תוך תקופת הניסיון על הנהלת הבנק להחליט על מתן קביעות לעובד או על הפסקת עבודתו ולהודיע על כך לעובד. ברי, כי כל עובד המסיים את תקופת הניסיון יעדיף להישאר בבנק במעמד של "עובד קבוע" המעניק זכויות שונות ובעיקר הגנה מפני פיטורים. אולם, לא כל עובד המסיים את תקופת הניסיון בבנק מקבל בסופו של דבר "קביעות".

6. הסוגיה – סוגית מעבר עובד ממעמד של עובד זמני למעמד של עובד קבוע, כמו גם הסוגיה בה עובד סיים את תקופת הניסיון אבל המעסיק אינו מוכן להמשיך את העסקתו כעובד קבוע, נדונו פעמים רבות בעבר בפני בית דין זה. [3] במקרים רבים שבאו בפנינו ביכר המעסיק להפסיק את העסקת העובד בהתאם לסמכות שהוענקה לו בהסכם הקיבוצי. אולם, במקרים אחרים המשיך המעסיק להעסיק את העובד מבלי להעניק לו קביעות. בשירות המדינה נוגדת התנהגות זו את הוראות חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959 ואת הוראות התקשי"ר. במגזר הפרטי נוגדת התנהגות זו לעיתים קרובות תנאים שנקבעו בהסכם קיבוצי החל באותו מקום העבודה. במקרים אשר הגיעו לפתחו של בית הדין לעבודה לא דרשו העובדים להכיר בהם כעובדים קבועים כל עוד המשיכו לעבוד, אולם כאשר הודיע המעסיק על כוונתו לפטרם, טענו כי הם עובדים קבועים וכי ניתן לפטרם רק בדרך של פיטורי עובד קבוע.

7. המגזר הציבורי - חלק מהמקרים אשר הגיעו אל פתחו של בית הדין לעבודה עסקו בתביעותיהם של עובדים בשירות המדינה עליהם חלים חוק שירות המדינה (מינויים) והוראות התקשי"ר. במקרים אלה, נדונו תביעות של עובדי מדינה אשר סיימו את תקופת הניסיון, והנהלות המשרדים לא היו מוכנות להעניק להם קביעות. במקום לפטרם הוסכם על הארכת תקופת הניסיון מעבר לזו שנקבעה בהסכם הקיבוצי או לפי חוק שירות המדינה (מינויים) והתקנות מכוחו ובתקש"יר. מאוחר יותר, בעת פיטוריהם, טענו העובדים כי הפכו באופן אוטומטי לעובדים קבועים, בשל הוראות הדין והתקשי"ר הקובעות, כי עובד הממשיך לעבוד לאחר תום תקופת הניסיון הופך לעובד קבוע. בית הדין דחה טענה זו וקבע, בשורה של פסקי דין, כי מעבר עובד ממעמד של עובד ארעי או זמני למעמד של עובד קבוע בשירות המדינה אינו אוטומטי [4] וכי מינוי מכוח חוק המינויים אינו דקלרטיבי אלא קונסטיטוטיבי. [5] חזרנו על הלכה זו גם בפסק דין חסון,[6] שם נדונה תביעתם של עובדים אשר עבדו בשירות המדינה במעמד של קבלנים עצמאיים, ואשר עתרו לקבלת סעדים הצהרתיים וכספיים אשר יקבעו את מעמדם כעובדים קבועים במדינה, ולקבלת הזכויות הכספיות הנובעות מכוח היותם "עובדים קבועים". בפסק הדין נאמר:

"ההלכה הקבועה מימים ימימה היא, כי המעבר מעובד ארעי או זמני לעובד קבוע אינו אוטומטי... ועל העובד למלא אחר התנאים שנקבעו בחוק המינויים ובתקשי'ר ולעבור את הליך הקבלה לעבודה שנקבע בהם, לרבות מכרז ומבחנים...".

זאת ועוד, בית דין זה ראה בהארכת תקופת הניסיון כפעולה שנעשתה לטובתו של העובד ואשר עדיפה על פיטוריו. בפסק הדין בעניין שלמה נקש[7] ציינתי כי:

"עובד מקבל קביעות על פי הנהלים והתנאים הכרוכים בקבלת עובדים לשירות המדינה, כקבוע בחוק המינויים … אל חובת המכרז מצטרפות, כאמור ההוראות בדבר מינוי למשרה פנויה בתקן… במקרים רבים הארכת תקופת ההעסקה, מבלי להעניק לעובד מעמד של עובד במינוי תכליתה דווקא לסייע לעובד, שכן האפשרות האחרת היא פיטורים. כך, הדעת נותנת שלו הניחה המדינה, כי בסופו של יום עובדים דוגמת המערער יסווגו כעובדים קבועים, הייתה חדלה להעסיקם הרבה לפני שעניינם היה מתגלגל לפתחם של בתי הדין לעבודה".

פרשת אוניברסיטת תל-אביב - הסוגיה התעוררה גם במקום עבודה אחר שאינו כפוף לחוק שירות המדינה מינויים או לתקשי"ר, אם כי נחשב למקום עבודה הנמנה על המגזר הציבורי, והוא אוניברסיטת תל-אביב. בפרשת מריוצ'ה קרסנר [8] נדונו מקרים בהם עובדים זמניים אשר לא קיבלו קביעות, המשיכו להיות מועסקים ללא קביעות, מכוח הסכם קיבוצי. שם נאמר:

"אין חולק כי המשיבה הועסקה כעובדת מחקר על פי הסכם מיוחד בהתאם לפרק השביעי לתקנון עובדי המחקר. אין חולק כי על פי סעיף 37 לתקנון עובדי המחקר, תקופת ההעסקה האפשרית לעובד במעמד זה היא בת 7 שנים לכל היותר. אין חולק גם, שהמשיבה הועסקה תקופה נוספת של כ- 8 שנים לאחר 7 השנים הראשונות... העובדה שהאוניברסיטה באה לקראת המערערת והסכימה להעסיק אותה יותר מ- 7 השנים שנקבעו בתקנון עובדי המחקר, אינה צריכה לעמוד לרועץ לאוניברסיטה ואין בה כדי להעניק זכויות למערערת".

8. המגזר העסקי והחברות הממשלתיות - סוגיה זו התעוררה גם במקומות עבודה במגזר העסקי, שאינם כפופים להוראות חוק שירות המדינה (מינויים) ולהוראות התקשי"ר.

פרשות חברת החשמל – במספר פסקי דין נדונו תביעותיהם של עובדים נגד חברת חשמל, שהיא חברה ממשלתית בה נקבעו תנאי העבודה של עובדיה בהסכמים קיבוציים או בהסדרים קיבוציים. בפרשת חברת החשמל - טבדי [9] נדון מקרה הדומה למקרה שלפנינו. שם הוסכם בין חברת החשמל לבין ההסתדרות, כי במקום לפטר עובדים שסיימו את תקופת הניסיון שלהם, תהיה רשאית החברה להמשיך ולהעסיקם לתקופה קצובה של עד 10 שנים נוספות מבלי שיקבלו קביעות. אחד העובדים אשר פוטר לאחר 10 שנים, עתר לקבלת סעד הצהרתי המורה כי כאשר המשיך לעבוד לאחר תום תקופת הניסיון, הרי שהפך לעובד קבוע. בית דין זה קיבל את ערעורה של חברת החשמל ופסק:

"העסקתו של מר טבדי הוסדרה במסגרת ההסכמים הקיבוציים בעניינם של העובדים הארעיים בחברת החשמל, שתוקפם חודש מעת לעת על דעת ההסתדרות. בהתאם לאמור בהסכמים, הופסקה העסקתו בתום תקופת ההעסקה המרבית עליה הוסכם, קרי, בתום עשר שנות עבודה. עם כל הקושי הכרוך במסקנה זו, מדובר בפיטורים שנעשו על דעת ההסתדרות וארגון עובדי החברה ובהתאם לשורת הסכמות בנות תוקף בעניין. סבורים אנו, כי על מנת לשמור על מרקם יחסי האמון במישור הקיבוצי ובמקום העבודה, יש ליתן תוקף להסכמת המעסיק והארגון היציג, כפי שבאה לידי ביטוי בהסכמים הקיבוציים, שנועדה כאמור למניעת פיטוריהם של עובדים ארעיים רבים".

סוגיית ההסכמים הקיבוציים בחברת החשמל נדונה גם בפסק דין וולוביץ.[10] שם נאמר, מפי השופט צור (בסעיף 9):

"ההסדר לפיו מועסקים עובדים בחברת החשמל במעמד ארעי מעוגן בשורה של הסכמים והסדרים קיבוציים. מדובר בהסדר ממוסד, קבוע ומחייב... הסדרים אלה יש לכבד ויש לתת להם תוקף".

במקרים אלה, כאשר חוק שירות המדינה (מינויים) לא חל, מוענק לעובד המעמד של "עובד קבוע" מכוח ההסכם הקיבוצי החל על עובדי אותו מקום עבודה. אף על פי כן, גם במקרים אלה נדחו תביעות עובדים אשר ביקשו להכיר בהם כעובדים קבועים, וזאת משתי סיבות עיקריות: האחת - הארכת תקופת העבודה של העובד במעמד בלתי קבוע הייתה עדיפה על פיטוריו, ולכן בסופו של דבר הייתה לטובת העובד ; והשנייה - ארגון העובדים, המעסיק והעובד עצמו הסכימו להסדר.

אומנם בפרשת חברת החשמל - טבדי קבע ההסכם הקיבוצי תקופת העסקה קצובה של עד 10 שנים, בעוד שבמקרה שלפנינו לא נקבעה תקופת העסקה מרבית בה ניתן להעסיק עובד מעבר לתקופת הניסיון ללא קביעות. אולם לדידי, העדר קביעה כאמור הינה דווקא לטובת העובד, אשר במקום להיות מפוטר, יכול להמשיך ולהיות מועסק בחברה משך שנים רבות.

שיקולים של מדיניות ותום לב והכרעה במקרה דנן -

9. סעיף 17 לחוקת העבודה קובע:

"נסתיימה תקופת הניסיון של העובד וההנהלה המרכזית לא הודיעה לו על הפסקת שירותו, יפנה העובד להנהלת הסניף בנדון. ואם תוך שבועיים מפניית העובד לא נתקבלה הודעה מאת ההנהלה המרכזית, דין העובד כדין עובד קבוע וזכויותיו עומדות לו מיום התחלתו בעבודה"

בא כוחו של מר נקש טען כנגד השיטה של הארכת תקופת הניסיון שנקבעה בחוקה והעסקת עובדים זמן רב ללא קביעות. לטענתו, השיטה שוללת ביטחון תעסוקתי וזכויות אחרות מעובדים חלשים, שהם אלה הזקוקים יותר מאחרים להגנה מפני פיטורים.

אף אני מייחס חשיבות רבה למתן קביעות לעובד, שכן ככל שאין צורך בצמצומים במפעל זוכה העובד להגנה מפני פיטורים. כמובן, שהגנה זו אינה מוחלטת, אולם ניתן לפטר עובד רק בהתאם להליכים שנקבעו בהסכם הקיבוצי החל עליו. זאת ועוד, קיימת חשיבות רבה להגנה על העובד הוותיק, אשר השקיע את מיטב שנותיו בקידום המפעל בצעירותו, וזכאי הוא לביטחון תעסוקתי כאשר הוא מתבגר ופחות דרוש בשוק העבודה. כפי שנקבע במקורותינו: "אל-תשליכני, לעת זקנה; ככלות כוחי, אל-תעזבני" (תהילים פרק עא פסוק ט').

יתרה מזאת, גם להנהלת המפעל יש עניין בהענקת קביעות והטבות נוספות לעובדים טובים, שכן בצורה זו היא מחזקת את רצונם של עובדים אלה לקשור את עתידם לעתידו של המפעל.

10. עם זאת, לא ניתן להתעלם מהמציאות בשוק העבודה. למעסיק יש עניין גם

בהעסקת עובדים או בהעסקת חלק מהם במעמד של עובדים ללא קביעות, זאת ממספר טעמים: הטעם הראשון - בדרך כלל עלות העובד הלא קבוע פחותה מעלות העובד הקבוע. יש הטוענים כי העדר מעמד קביעות ומתן סמכות רחבה למעסיק לפטר עובדים מצד שני, מאפשרים למעסיק להחליף את העובדים הוותיקים והיקרים בעובדים חדשים שעלותם פחותה; הטעם השני - העדר הגנה מפני פיטורים מאפשרת למעסיק לצמצם את מצבת כוח האדם במפעל ולהתאימה לתנאי השוק. אומנם, גם מעסיק אשר עובדיו מאורגנים רשאי לצמצם את כוח האדם מכוח ההסכם הקיבוצי החל עליו, אולם בדרך כלל הדבר כרוך בהליך ארוך ומסובך; הטעם השלישי - יש הטוענים, כי העדר קביעות מחזק את המשמעת בקרב העובדים ומשפר את התנהלותם, זאת בשל חששם מהפסד מקום עבודתם. כך היה גם במקרה דנא, שכן טענת הבנק היא, כי מר נקש פוטר לאחר שהתקבלו תלונות מארבעה מהממונים עליו, על התנהגותו ועל בעיות משמעת קשות אשר כללו ניבולי פה וסירוב לבצע עבודות; הטעם הרביעי - בשוק התחרותי של היום זקוקים המעסיקים למרב הגמישות הניהולית בכדי לשרוד.

מציאות זו הביאה לכך שבשנים האחרונות נחתמים במגזר העסקי המאורגן יותר ויותר הסכמים קיבוציים הקובעים תנאי עבודה גמישים יותר לרבות הסכמה להעסקת עובדים מסוימים ללא קביעות. מבחינת ההסתדרות, סידור זה עדיף על מיקור חוץ או על ביצוע עבודות שונות באמצעות עובדי חברות כוח אדם. כמו כן, הסכמים אלה מאפשרים את המשך העסקתם של אותם עובדים אשר היו מפוטרים במידה שהמעסיק היה חייב ליתן להם קביעות. יתרה מזאת, במקרים רבים מקבלים חלק מעובדים אלה קביעות כעבור מספר שנים כאשר מתפנה משרה מתאימה; כאשר הם משפרים את הכשרתם או כאשר ההנהלה מעוניינת בהמשך העסקתם לאור תפקודם החיובי.

סבורני, כי יש ב"הסכמי דור ב" ובהסכמים קיבוציים אחרים אשר מצד אחד אינם מעניקים קביעות ומצד שני מאפשרים את המשך העסקתו של העובד באותו מקום העבודה, כדי לאזן בין השיקולים שצוינו לעיל. אומנם, ישנם היבטים שליליים רבים בקיומם של הסכמים אלו, אולם נוכח המציאות של שוק העבודה בימינו ניתן לטעון כי הסכמים אלה הם הטוב ביותר שניתן להשיג, או לחילופין הרע במיעוטו. בכל מקרה, אינני מקבל את קביעת בית הדין האזורי, כי העסקתו של מר נקש משך זמן רב ללא קביעות מהווה העדר תום לב של המעסיק וכי אין להשלים עם תופעה של העסקת עובדים בלתי קבועים לתקופות ארוכות.

11. במקרה דנן, ההסדר המאפשר העסקה ללא קביעות, נעשה על מנת לאפשר את המשך העסקתו של מר נקש ועובדים אחרים כמוהו בתום תקופת הניסיון אשר נקבעה בהסכם הקיבוצי. ההסדר נעשה בהסכם קיבוצי ובהסכמתו של מר נקש אשר חתם על ההסכם. לבנק מדיניות סבירה, רבת שנים שלא להעניק קביעות לעובדים בעלי נתוני השכלה נמוכים ואשר מועסקים בתפקידי שליחות, שאינם נמנים על התפקידים המבוצעים במסגרת פעילותו הגרעינית - אורגנית של הבנק. לפיכך, ללא הסכמת ההסתדרות אשר איפשרה את המשך העסקתו של מר נקש במסגרת הסכם קיבוצי אשר אינו מעניק קביעות, היה מפוטר מר נקש מהבנק בתום תקופת הניסיון. על כן, בנסיבות המקרה ההסדר שהשיגה נציגות העובדים ועליו חתם מר נקש, היה לטובתו.

12. בנוסף, ההסכם המסדיר את המשך עבודתו של מר נקש בבנק נעשה בהסכמת ההסתדרות בהתאם לסעיף 5 בפרק א' לחוקת העבודה הקובע כי:

"הבנק לא יעשה כל הסכם או חוזה עבודה עם אחד מעובדיו או עם קבוצת עובדים, אשר עליהם חלה חוקה זאת, שלא בהסכמת ההסתדרות".

חתימת ההסתדרות על הסכם קיבוצי 1991 ועל הסכמים נוספים כמותו, תומכת בטענת הבנק כי ההסכם נעשה לטובתו של מר נקש ולטובתם של עובדים אחרים במצבו. הדבר נכון גם לגבי עמדתה של ההסתדרות בהליך זה, היינו - שיש לכבד את ההסכם.

בבואנו לפרש הסכמים קיבוציים, הסדרים קיבוציים או חוזה עבודה, אנו נותנים משקל לעמדת הארגון היציג, שכן קיימת חזקה כי ארגון עובדים יציג פועל לטובת כלל העובדים ביחידת המיקוח, לרבות קבוצות העובדים החלשות. כמובן, שחזקה זו ניתנת להפרכה, כפי שקרה בפרשת עדנה חזין, [11] ותמיכת הארגון היציג בהסכם פסול כשלעצמה, לא תכשיר את הפגם. עם זאת, במקרה דנן החזקה לא הופרכה.

אכן, מר נקש נחשב כ"עובד חלש" בהשוואה לרוב עובדי הבנק האחרים. עם זאת, פועלה של ההסתדרות במקרה זה עזרה לו להתגבר על חולשתו, זאת באמצעות מתן פתרונות יצירתיים להמשך העסקתו. נציגי ההסתדרות היו בדעה, שעל מנת להשיג את הסכמת הבנק שלא לפטר את מר נקש, עליהם להסכים להמשך העסקתו בתנאים אחרים מאלה של עובדי הבנק האחרים, לרבות ויתור על ביטחונו התעסוקתי.

בעדותו של מר ציון שמע, יו"ר חטיבת עובדי הבנקים בהסתדרות, נאמר, כי נציגי ההסתדרות רצו שעובדים כמו מר נקש יועסקו בבנק כעובדים קבועים, אולם הנהלת הבנק לא הייתה מוכנה לכך. לכן, הברירה שעמדה בפני נציגי ההסתדרות הייתה להסכים במסגרת הסכמים קיבוציים שונים, להעסקתו של מר נקש ועובדים אחרים כמותו, כעובדים ללא קביעות, שאם לא כן היו עובדים אלה מפוטרים.

זאת ועוד זאת. בסיכומיה ציינה באת כוח ההסתדרות, כי: "... אילו ההסתדרות הייתה עומדת בהתנגדותה, יש לשער כמעט בוודאות שהבנק היה מפטר אותו [מר נקש] מעבודתו. שהרי כפי שהודגש חזור והדגש ע"י הבנק – הבנק לא קלט ואינו קולט לקביעות שליחים ו/או עובדים בעלי השכלה של פחות מ-12 שנות לימוד." והוסיפה: " ההסתדרות וועד העובדים הסכימו על 'הרע במיעוטו' – לסייע למר נקש להמשיך להיות מועסק בבנק...".

13. יש ממש בטענת בא כוחו של מר נקש, כי הוצאת קבוצות עובדים מתחולתו של ההסכם הקיבוצי והעסקת עובדים בהסכמי "דור ב" בתנאים ובזכויות פחותים מאלו הניתנים לעובדי "דור א", מחלישה את כוח העבודה המאורגן ואת ארגון העובדים. אולם, טענה זו נכונה כאשר מספר העובדים שאינם מוגנים כלל על ידי ההסכם הקיבוצי הוא גדול בהשוואה למספר העובדים המאורגנים. טענה זו אינה נכונה במקרה שלפנינו וזאת משני טעמים: הטעם הראשון - מהנתונים אשר הציג הבנק עולה כי בתקופה שבין 1.1.1990 לבין 30.9.2002 התקבלו לעבודה בבנק כ- 1,500 עובדים במעמד קבוע לעומת 68 עובדים בלבד אשר הועסקו ללא קביעות, כמו מר נקש. הטעם השני – העסקתם של אותם עובדים במעמד שאינו קבוע, אינה הופכת אותם לעובדים לא מאורגנים. גם על עובדים אלה חלים הסכמים קיבוציים עליהם חתומה ההסתדרות עצמה, ואין ספק שגם מבחינתה של ההסתדרות מצב זה עדיף על מיקור חוץ, על הוצאת עבודה לקבלני כוח אדם, או על העסקת עובדים בחוזים אישיים.

מדיניות הנהלת הבנק להעניק קביעות לעובדים בעלי השכלה, מחזקת את הבנק ומעלה את רמת עובדיו, ואינה על פניה בלתי סבירה. על פי הודעת באי כוח הבנק 1,200 מבין 1,500 העובדים שקבלו קביעות בתקופה שבין שנת 1990 לשנת 2002 היו בעלי תואר ראשון ומעלה, 113 עובדים למדו לקראת קבלת תואר ראשון, והעובדים האחרים שקיבלו קביעות באותה תקופה היו בעלי השכלה של 12 שנות לימוד. עובדים החסרים השכלה של 12 שנות לימוד לפחות לא קיבלו קביעות.

14. מבחינת משפט העבודה הקיבוצי, ניתן לראות בהסכם קיבוצי 1991 כהסכם אשר משלים את הוראות חוקת העבודה החלה בבנק. סעיף 4 בפרק א לחוקת העבודה קובע כדלקמן:

"כל נספח אשר יוסף לחוקת עבודה זאת, וכן כל תוספת, תיקון, או שינוי, אשר יוסכם עליהם בין הבנק לבין ההסתדרות, דינם ותוקפם כחוקה זאת"

בחוקת העבודה נקבעה תקופת ניסיון שלאחריה יהפוך העובד לעובד קבוע או שיפוטר. ההסכמים שנעשו עם מר נקש ועם עובדים אחרים במצבו מוסיפים אפשרות שלישית על הקבוע בהוראות החוקה, אפשרות שאינה קבלת קביעות מחד אך אינה פיטורים מאידך. על כן, יש לראות את הוראות החוקה ואת הוראות ההסכמים המאוחרים לה כמכלול אחד: עובד חדש המסיים את תקופת הניסיון יקבל קביעות או יפוטר בהתאם להחלטת הנהלת הבנק. עם זאת, רשאית הנהלת הבנק בהסכמת ההסתדרות ובהסכמת העובד עצמו, להמשיך את העסקתו של העובד בבנק ולא לפטרו, זאת בתמורה לויתור העובד וההסתדרות על מתן קביעות לאותו עובד. כך למעשה נקבע בהסכם הקיבוצי מעמד נוסף של עובדים בבנק אשר סיימו את תקופת הניסיון - "עובדים ללא קביעות".

ניתן לפרש את הוראות חוקת העבודה ואת הוראות הסכם קיבוצי 1991 גם מזווית אחרת. גם אם היינו רואים את חוקת העבודה ואת הסכם קיבוצי 1991 כהסכמים סותרים, אזי לפי הוראות סעיף 23 לחוק הסכמים קיבוציים התשי"ז-1957:

" היו חלים על עובד יותר מהסכם קיבוצי אחד, הולכים אחר הוראה שהיא לטובת העובד ".

במקרה שלפנינו, המועד הקובע להשוואה בין הוראות החוקה להוראות הסכם קיבוצי 1991 הוא יום החתימה על הסכם קיבוצי 1991 ולא מועד פיטוריו של מר נקש. עולה, כי במועד החתימה על ההסכם, היו הוראותיו של הסכם קיבוצי 1991 אשר אפשרו למר נקש להמשיך עבודתו בבנק ללא קביעות, עדיפות על הוראות החוקה לפיהן היה מפוטר עם תום תקופת הניסיון.

על כן, גם אם היינו מפרשים את הסכם קיבוצי 1991 ואת חוקת העבודה כהסכמים סותרים, היה חל על מר נקש הסכם קיבוצי 1991 אשר במועד חתימתו, היטיב עם מר נקש. זו גם הייתה עמדת נציגי ההסתדרות שטענו כי פעלו לטובתו של מר נקש כאשר חתמו על ההסכם הקיבוצי עבורו ועבור עובדים אחרים במצבו.

נוסף על כן, ההסכמים שנעשו בעניינו של מר נקש, לרבות הסכם קיבוצי 1991, נחתמו עובר לתום תקופת הניסיון ואף מסיבה זאת לא הייתה החלה אוטומטית של מעמד הקביעות כפי שקבוע בסעיף 17 לחוקת העבודה (וראו אף דב"ע נה / 4-23 בזק – ההסתדרות הכללית, פד"ע כח 446).

הסכם קיבוצי לעובד אחד ?

15. האם ניתן היה לחתום על הסכם קיבוצי אשר נגע לכאורה רק למר נקש?

ההסכם השנוי במחלוקת הוא ההסכם הקיבוצי מיום 2.1.1991, אשר נחתם על ידי ארגון העובדים היציג והמעסיק ונוגע להמשך העסקתו של מר נקש.

סעיף 1 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 מגדיר מהו הסכם קיבוצי:

"1. הסכם קיבוצי הוא הסכם בין מעביד או ארגון מעבידים לבין ארגון עובדים ... בענייני קבלת אדם לעבודה או סיום עבודתו, תנאי עבודה, יחסי עבודה, זכויות וחובות של הארגונים בעלי ההסכם, או בחלק מעניינים אלה". [ההדגשה הוספה – ס.א.]

הכלל הוא, כי הסכם קיבוצי נוגע לקבוצת עובדים ולא לעובד בודד. עם זאת ניתן לחתום על הסכם קיבוצי הנוגע לעובד אחד.

ההסכם הקיבוצי מיום 2.1.1991 עונה על דרישות סעיף 1 לחוק: הוא נחתם בין ארגון עובדים לבין מעביד; הוא נוגע לתנאי עבודתו של מר נקש. יתרה מזו, בסעיף 1 יש התייחסות ל"אדם", היינו – לעובד אחד, לאמור: "קבלת אדם לעבודה או סיום עבודתו".

בפועל קיימים הסכמים רבים בין ארגון העובדים היציג לבין מעבידים שונים הנוגעים לעובד בודד כגון: הסכמים העוסקים בתנאי פרישה של עובדים; הסכמים של ועדות פריטטיות ועוד. חלק מההסכמים הללו נרשמו כהסכמים קיבוציים וחלקם נותרו כהסדרים קיבוציים.

זאת ועוד, במקרה דנא מדובר למעשה בהסכם קיבוצי החל על קבוצה של עובדים, ואשר נועד בין היתר לאפשר המשך העסקתם של עובדים אשר אינם עומדים ברמת ההשכלה הנדרשת מבחינת הבנק, לשם מתן קביעות לעובד זה או אחר. הסכם קיבוצי 1991 נערך בצורה של טופס, עליו חתמו גם עובדים אחרים אשר המשיכו עבודתם בבנק כעובדים ללא קביעות.

על כן, יש לראות בהסכם קיבוצי 1991 הסכם קיבוצי תקף.

אפליה אסורה ?

16. בא כוחו של מר נקש טען, כי יש לפסול את הסכם קיבוצי 1991 ואת ההסכמים האחרים המוציאים קבוצות עובדים מתחולתה של ההוראה בחוקת העבודה בעניין הענקת קביעות, משום שהם מפלים ובלתי שוויוניים. בנסיבות המקרה אין לקבל טענה זו, וזאת מהטעמים הבאים:

בכל מקום עבודה לרבות בענף הבנקאות, קיימות באופן טבעי קבוצות עובדים שונות. כך, בין עובדי הבנקים יש קבוצות של מנהלים, מנהלי סניפים, מורשי חתימה, פקידים, עורכי דין, רואי חשבון, כלכלנים, בעלי תארים אקדמאים אחרים, עובדים בלתי מקצועיים כמו מר נקש ועוד. ככל שישנה הצדקה עניינית לקביעת תנאים שונים לקבוצות עובדים שונות בבנק וקביעה זו אינה ממונעת משיקולים פסולים, זרים ואסורים - אין מדובר באפליה.

במקרה שבפנינו, המדובר בקבוצת עובדים שהבנק לא היה מוכן להעסיקם בדרך של מתן קביעות, משום שהיו בלתי מקצועיים, בעלי רמת השכלה נמוכה ובתפקידי שליחות, שאין לב פעילותו של הבנק. לדידי האבחנה שנעשתה בין קבוצת העובדים הבלתי מקצועיים לבין שאר עובדי הבנק הינה במתחם הסבירות. זהו נימוק שאינו פסול, וניתן להצדיק מדיניות של הנהלה אשר רוצה עובדים קבועים בעלי השכלה התואמת את מהותו ומטרתו של המפעל. אפליה מוגדרת בדרך כלל כהתייחסות שונה לאנשים שווים או באותו מצב. בענייננו, מדובר בקבוצת עובדים ללא מקצוע וללא השכלה, ביחס לקבוצות העובדים האחרות הכוללות עובדים מקצועיים אשר רובם בעלי השכלה גבוהה. לכן, אין בהחלטה שלא להעניק לקבוצה זו קביעות משום אפליה, מאחר שמדובר בהתייחסות שונה לקבוצות שונות.

17. הפניה ל"הסכם הקשישים" - אפליה מחמת גיל?

עוד טען בא כוחו של מר נקש, כי "הסכם הקשישים" פסול ובלתי חוקי, ולכן יש לראות בהסכם קיבוצי 1991 אשר מפנה לתנאי אותו הסכם, כהסכם פסול גם כן.

"הסכם הקשישים" אשר נחתם בשנת 1980 קבע תנאי עבודה פחות טובים לעובדים אשר התקבלו לעבוד בבנק בגיל 55 ומעלה, ביחס לתנאים שנקבעו בחוקת העבודה.

באת כוח ההסתדרות הסבירה, כי "ההסתדרות הסכימה לחתום על 'הסכם הקשישים' כדי שלבנק תהייה מוטיבציה לקלוט עובדים בגילאים שלמרבה הצער – מעסיקים רבים נמנעים מלקלוט לשורותיהם". עוד הצדיקה באת כוח ההסתדרות את חתימת ההסתדרות על ההסכם בכך שתנאי "הסכם הקשישים" טובים מאלה שנקבעו בחקיקת המגן, לרבות לגבי מכסת ימי חופשה, ימי הבראה, ימי מחלה, והשתתפות בדמי נסיעה. כמו כן, ההסכם מחייב הפרשות לקופת תגמולים ולקרן השתלמות למן יום העבודה הראשון.

בא כוח הבנק הודיע, כי מזה שנים רבות חדל הסכם הקשישים המפלה מחמת גיל לחול על עובדי הבנק.

"הסכם הקשישים" נעשה לפני חקיקת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, כפי שתוקן בשנת 1995, האוסר על אפליה מחמת גיל. כיום ניתן לומר, כי הסכם הקשישים נוגד הן את החוק והן את עיקרון השוויון כפי שנקבע בפסיקה. [12]

עם זאת, יש לדחות את עמדת בא כוחו של מר נקש שההפניה ל"הסכם הקשישים", פוסלת את הסכם קיבוצי 1991 כולו. ניתן לאמץ בהסכם קיבוצי הוראות של הסכם קיבוצי אחר, [13] אולם אין בכך כדי לאמץ את כל הוראות ההסכם ובוודאי שלא הוראות פסולות בהסכם. הסכם קיבוצי 1991 מאמץ את תנאי העבודה שנקבעו ב"הסכם הקשישים" ואשר אינם פסולים, אולם אינו מאמץ את החלק הפסול של ההסכם, קרי האפליה מחמת גיל. יתרה מזאת, ההסכם בעניינו של מר נקש לא נעשה בשל גילו שכן במועד החתימה על ההסכם היה גילו 45, אלא בשל רמת השכלתו וכושרו המקצועי.

פיצוי על פיטורים שלא כדין

18. בית הדין האזורי חייב את הבנק לשלם למר נקש פיצוי על פיטורים שלא כדין בסך 45,600 ₪, אשר חושב לפי 12 חודשי שכר. בית הדין האזורי הצביע על חוסר תום הלב של הבנק כאשר העסיק את מר נקש משך תקופה ארוכה כעובד ללא קביעות, ועל חוסר תום הלב שבפיטוריו שלא בהתאם להוראות חוקת העבודה של הבנק אלא לפי הסכם קיבוצי 1991.

משהגענו למסקנה, כי הבנק לא פעל בחוסר תום לב כאשר העסיק את מר נקש כעובד ללא קביעות, לא היה מקום לחייב את הבנק לשלם למר נקש פיצוי בגין פיטורים בחוסר תום לב.

בא כוחו של מר נקש לא נתן דגש בטיעוניו לעניין השימוע בהליך הפיטורים. אף בית הדין האזורי לא דן בשאלה, האם נערך למר נקש שימוע, ואם כן - האם נפל בו פגם. עם זאת, לדידי, יש מקום לבחון את השאלה, שכן גם עובד שאין לו קביעות זכאי לשימוע כאשר מעסיקו מתכוון לפטרו. מחומר הראיות הגעתי למסקנה, כי לא נפל פגם בהליך השימוע עובר לפיטורים.

לטענת הבנק פוטר מר נקש מעבודתו בגלל התנהגותו ובגלל בעיות משמעת קשות אשר כללו ניבולי פה וסירוב לבצע עבודות. כמו כן, ארבעה מהממונים על מר נקש התלוננו על עבודתו. לפי עדותו של מר חלימה, מנהל מחלקת משאבי אנוש באגף בו עבד, ניתנה למר נקש "אזהרה" לפיה אם לא ישנה מדרכיו הוא יפוטר.

לאחר מסירת מכתב הפיטורים היתה שיחה בין מר נקש לבין מר חלימה בעניין הפסקת עבודתו. לאחר מכן, התייעץ מר חלימה עם הממונה על משאבי אנוש בבנק והוחלט לא לשנות את ההחלטה לפטר את מר נקש. אף במקרה של פיטורים ללא ההגנה של הסכם קיבוצי או של הוראה בהסכם קיבוצי, יש צורך בשימוע לפני ההחלטה הסופית לפטר העובד. עם זאת, על פי מכלול נסיבות המקרה שלפנינו, לרבות מכתבי האזהרה והשיחה עם הממונה מר חלימה, אין מקום לקבוע שהיה פגם בהליך השימוע.

על כן, לא מצאנו בחומר הראיות בסיס לפסיקת פיצוי על פיטורים שלא כדין לטובת מר נקש. לפיכך, אנו מקבלים את ערעור הבנק ומבטלים את החיוב שהושת על הבנק לשלם למר נקש פיצוי בסך 45,600 ₪.

19. סוף דבר - לו תשמע דעתי, ידחה ערעורו של מר נקש ויתקבל עיקר ערעורו של הבנק.

השופט עמירם רבינוביץ

1. מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברי, הנשיא אדלר, אם כי חולק אני עליו בשאלת סווגו של הסכם קיבוצי הנוגע לעובד יחיד, כהסכם קיבוצי.

2. אני מסכים לתוצאה, ולו מסיבה אחת, "קביעות" אינה מושג שבחוק אלא היא פרי הסכמים קיבוציים ואחרים, הניתנים לשינוי בהסכמה הדדית.

במקרה הנוכחי המציאות ב"שטח" הייתה, שלולא שלילת הסדר הקביעות ממר נקש, הוא היה מפוטר. מצבו בהסדר החלופי היה אפוא טוב יותר ממצבו אילו הלכו בדרך הקבועה בחוקה. לדידי בנסיבות הקיימות, די בכך כדי להכריע בגורל הערעור.

3. אני סובר שדרך עדיפה להגיע לתוצאה זו הייתה תיקון החוקה, על ידי הוצאתם של עובדים מסוג זה מהסדר הקביעות. הדבר יכול להיעשות בהסכם קיבוצי שאינו מתייחס רק לעובד בודד, אלא לסוג עובדים.

4. מבלי לגרוע מדברי אלה, סובר אני, כי הקביעה, לפיה הסכם הנוגע רק לעובד אחד הוא הסכם קיבוצי, סותרת מיניה וביה את מהותו של ההסכם הקיבוצי.

ההסכם הקיבוצי שייך לתחום משפט העבודה הקיבוצי, הוא נוגע ל"קיבוץ", להבדיל מהיחיד. לא רק שמו של ההסכם והחוק מעידים על כך אלא גם לדוגמא סעיף התחולה של הסכם קיבוצי מיוחד הקובע שהוא חל על "כל העובדים מהסוגים הכלולים בהסכם המועבדים על ידי מעביד שהוא בעל הסכם". (סעיף 15 לחוק).

התחולה היא אפוא על סוג או סוגי עובדים על קבוצה או קבוצות שיש להם מכנה משותף, ולא על העובד הבודד. גם ארגון עובדים יציג לגבי הסכם קיבוצי מיוחד הוא ארגון "שעם חבריו נמנה המספר הגדול ביותר של עובדים מאורגנים עליהם יחול ההסכם". מדובר בקבוצה של עובדים.

5. סעיף 19 לחוק, שעניינו בין השאר הזכויות האישיות של עובד, קובע שההוראות האישיות בהסכם קיבוצי "יראו אותן כחוזה עבודה של כל מעביד ושל כל עובד שעליהם חל ההסכם". הכוונה היא להחיל על כל עובד ומעביד שעליהם חל ההסכם את התנאים הקבועים בהסכם הקיבוצי כאילו היו חוזה מיוחד בין כל עובד ומעביד עליהם חל ההסכם. בהסכם קיבוצי הנוגע לאדם אחד – המשמעות של סעיף זה – אין בה כל יחוד.

6. סעיף 1 לחוק ההסכמים הקיבוציים מגדיר מהו הסכם קיבוצי. השימוש בלשון יחיד לגבי קבלת אדם לעבודה וסיום עבודתו בא לקבוע את אחד מנושאי ההסכם הקיבוצי כמו קבלת עובד לעבודה וסיום עבודתו, ואין ללמוד ממנו שהסכם קיבוצי יכול להתייחס רק לעובד יחיד.

7. מסיבות אלה איני מסכים לדעה שהסכם קיבוצי יכול להכרת רק לגבי עובד אחד. מלבד האמור לעיל מסכים אני לתוצאה אליה הגיע הנשיא.

השופט שמואל צור

1. מסכים אני כי דין ערעורו של מר נקש להדחות וכי דין ערעור הבנק להתקבל, מן הטעמים שפורטו בחוות דעתו של חברי הנשיא סטיב אדלר. אין ספק שעל פי חוקת העבודה בבנק, מר נקש לא היה זכאי לקבל מעמד של קביעות בבנק וההסכם הקיבוצי שנערך בעניינו משנת 1991 נועד להיטיב עימו ולאפשר המשך העסקתו במעמד של "עובד ללא קביעות" לאחר תום תקופת הניסיון.

2. לעניין המחלוקת בין חברי הנשיא ובין חברי השופט רבינוביץ בשאלת מעמדו של הסכם קיבוצי הנוגע לעובד אחד בלבד, דעתי היא כדעת חברי הנשיא. ייחודו של הסכם קיבוצי הוא בכך שהצדדים לו היו המעסיק וארגון העובדים אלא שהוא חל לא רק על הצדדים להסכם (המעסיק וארגון העובדים) אלא גם על צדדים שלישיים – הם העובדים.

אכן, בדרך כלל הסכם קיבוצי חל על קבוצה של עובדים אך אין כל נימוק עיוני או מעשי לשלול את מעמדו זה רק בשל כך ש"קבוצת" העובדים מורכבת מעובד אחד בלבד, בתנאי כמובן שמתקיימים כל התנאים הקבועים בחוק לקיומו של הסכם קיבוצי.

3. בענייננו, כפי שציין חברי הנשיא, מדובר למעשה בהסכם קיבוצי בין הבנק לארגון היציג, אשר נועד לחול על קבוצה או על "סוג" של עובדים אשר סיימו את תקופת הניסיון אך לא עמדו ברמת ההשכלה הנדרשת בבנק. על אף העובדה שהסכם קיבוצי זה הוחל על מר נקש באופן אישי, מדובר בהסכם קיבוצי אמיתי שהוא תולדה של הסכם בין המעסיק לארגון העובדים. במצב דברים זה אין כל יסוד לגרוע ממעמדו של ההסכם כ"הסכם קיבוצי" כחוק רק בשל כך שהוא חל על מר נקש לבדו.

סוף דבר

תוצאת פסק הדין, המוסכמת על כל חברי המותב, הינה כי ערעורו של מר נקש נדחה וערעורו של הבנק מתקבל באופן שאנו מבטלים את קביעת בית הדין האזורי, לפיה העסקתו של מר נקש משך תקופה ארוכה ללא קביעות מהווה התנהגות בחוסר תום לב של הבנק. כפועל יוצא, מבוטל בזאת חיובו של הבנק בתשלום פיצוי בסך 45,600 ש"ח בגין פיטורים שלא כדין.

מר נקש ישלם לכל אחד מן המשיבים בעע 780/06 (הבנק וההסתדרות) הוצאות משפט בסך 2,500 ש"ח בתוספת מע"מ.

ניתן היום כ"ה בחשוון, תשס"ח (06 בנובמבר 2007) בהעדר הצדדים.

השופט שמואל צור

השופט עמירם רבינוביץ

הנשיא סטיב אדלר

נציג מעבידים מר חיים בנימיני

נציג עובדים מר יצחק הרפז

[1] עב 6696/02; השופט ד"ר יצחק לובוצקי ונציגי הציבור מר יהושע שני ומר משה ריטוב.

[2] דב"ע מב / 3-74 גיל ורדי – עירית נתניה, פד"ע י"ד עמ' 59 ; דב"ע מב / 3-49 יפית דייג – פטרולגז חב' הגז הישראלית 1969 בע"מ, פד"ע יד עמ' 85.

[3] דב"ע מב / 3-74 גיל ורדי – עירית נתניה, פד"ע י"ד עמ' 59 ; דב"ע מב / 3-49 יפית דייג – פטרולגז חב' הגז הישראלית 1969 בע"מ, פד"ע יד עמ' 85 ; דב"ע נו / 4-15 מועצת פועלי רחובות – מכון ויצמן למדע, פד"ע ל עמ' 163 ; דב"ע נו / 3-71 דורית עירון ואח' – אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ, פד"ע ל עמ' 193.

[4] דב"ע נג / 224 – 3 ד"ר חשמונאי דרזון – מדינת ישראל, משרד הבריאות , ניתן 24.3.1994 ; דב"ע מד/ 7 - 3 יצחק גיא – עירית תל אביב יפו, פד"ע טו 409, 415.

[5] דב"ע לב / 9-44 קרואני - מדינת ישראל, פד"ע ה 11, בעמ' 16.

[6] ע"ע 388/99 יעקב חסון – מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, פד"ע לט 358 .

[7] ע"ע 168/05 שלמה נקש – מדינת ישראל, ניתן 9.4.2006.

[8] ע"ע 130/05 אוניברסיטת תל-אביב – ד"ר מריוצ'ה קרסנר, ניתן 10.2.2005.

[9] ע"ע 471/06 חברת החשמל לישראל בע"מ – יצחק טבדי, ניתן ביום 27.12.2006.

[10] ע"ע 198/05 חברת החשמל – אלכסנדר וולוביץ ואח', ניתן 28.3.2005.

[11] דב"ע לג / 25 -3 אל-על - עדנה חזין פד"ע ד365 (להלן: עניין חזין).

[13] ס. אדלר, "הסכמים קיבוציים: מסגרת, תחולה ותיאום" , ספר בר-ניב, ע' 17, הוצאת רמות 1987.