1

בית הדין לעבודה

עב 3888/03 עב 3920/03	בית הדין האיזורי לעבודה בתל-אביב - יפו
23/09/2007	בפני כב' השופטת מיכל לויט

נ.צ. מר עמיר

נ.צ. מר אטיאס

התובעים	1. רות זוארץ באמצעות שדולת הנשים בישראל ע"י ב"כ עו"ד ג'השאן 2. גלעד גולדברג 3. חיים טמיר 4. מאיר איינהורן ע"י ב"כ עו"ד בסיס	בעניין:
	נ ג ד
הנתבעים	1 . מדינת ישראל – נציב שירות המדינה 2. ועדת הבוחנים 3. מדינת ישראל – משרד האוצר, רשות המיסים לישראל, ע"י ב"כ עו"ד יפרח-דרורי מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי) 4. גונן שמואל 6 . נחמני יאיר שניהם ע"י ב"כ עו"ד טננבלט 5 . קסמן צבי (נמחק) ע"י ב"כ עו"ד אורנשטיין

פסק - דין

1. התביעות שבפנינו עניינן עתירתם של התובעת 1 (בתיק עב 3888/03) והתובעים 2-4 (בתיק עב 3920/03) לביטול מכרז שפורסם על ידי נציבות שירות המדינה (להלן: גם "הנציבות") לאיוש שלוש משרות של ממוני מדור חקירות ביחידות החקירות של אגף המכס והמע"מ בתל-אביב, בשל פגמים שנפלו בהליך המכרז ולביטול החלטת נציב שירות המדינה (להלן:"הנציב") להותיר על כנה את בחירת ועדת הבוחנים במכרז.

2. הרקע העובדתי

א. ביום 15.12.02 פרסמה הנציבות מכרז פנימי מספר 248/02 (להלן:"המכרז") לאיוש שלוש משרות של ממוני מדור חקירות ביחידות החקירות של אגף המכס והמע"מ בתל-אביב.

דרישות התפקיד כפי שתוארו בפרטי המכרז כללו, בין היתר: סיום קורס מבקרי חשבונות, סיום קורס חוקרים, כושר לקיים קשר נאות עם גורמים שונים, נסיון מוכח בעבודת חקירות, נסיון בעבודת ביקורת חשבונות ויכולת הנעת עובדים.

ב. למכרז ניגשו 26 מועמדים (שלושה מתוכם הסירו מועמדותם) וביניהם התובעים 1-4 והנתבעים 4-6.

ג. טרם קיומו של המכרז, עוד ביום 9.2.03, פנתה שדולת הנשים למנהל אגף המכס והמע"מ ולועדת המכרזים, על מנת להשית את תשומת לבם לחובה לייצוג הולם (נספח ה' לכתב התביעה בתיק עב 3888/03).

התובעים 2-3 פנו אף הם למנהל אגף המכס והמע"מ וביקשו למנוע מ"מועמדי הנהלה" לגשת למכרז וכן ביקשו להנחות את חברי ועדת הבוחנים לשקול שיקולים רלוונטיים ולהימנע מלשקול שיקולים בלתי רלוונטיים בבחירתם.

ד. ועדת הבוחנים התכנסה בימים 18.2.03 ו- 20.2.03 לשם קיום ראיונות אישיים למועמדים, וזאת לאחר שהונחו בפניה טפסי בקשות המועמדים והמסמכים שצורפו על ידם, לרבות חוות דעת הממונים.

הרכב ועדת הבוחנים היה כדלקמן: יו"ר הועדה – נציג אגף המכס והמע"מ, מר רוני בר סיני, נציג ההסתדרות – מר אלי להב, ונציגת נציבות שירות המדינה – הגב' אהובה איתן.

ה. הועדה בחרה לתפקידים המוצעים בנתבעים 5 ו- 6 פה אחד ובנתבע 4 ברוב קולות, בהסתייגות של נציגת נש"מ, בשל השכלתו הפורמלית ולאור הערה שנרשמה לחובתו בנושא משמעת, ובמר יורם גלאי ויוסף דנינו ככשירים נוספים.

ו. ביום 21.2.03 הגישו התובעים ושלושה מועמדים נוספים השגה על הליכי המכרז. בהשגה טענו כי נפלו פגמים מהותיים בהליכי המכרז בשל התעלמות מההוראות המחייבות, הסתמכות על שיקולים זרים ופסולים, משוא פנים וחריגה מסמכות, ואי בחירת "הכשיר שבין הכשירים" (ר' נספח ח' לתצהיר התובע 2).

ביום 23.2.03, פנתה אף התובעת לנציבות בבקשה לבטל את המכרז (נספח ו' לכתב התביעה בתיק עב 3888/03), בטענה כי לא נשקל העקרון של ייצוג הולם והעדפה מתקנת לנשים, כמתחייב על פי חוק.

ז. ביום 3.3.03 הוקפאו הליכי המכרז, וביום 11.3.03 נתקבלה חוות דעת של סגנית מנהלת המחלקה המשפטית בנציבות (עו"ד דפנה גוטנברג-אבני), אשר מונה שורה של פגמים שנפלו בהליכי המכרז ובסופה המלצה לנציב שירות המדינה לבטל את המכרז או לחילופין לבטל את מינויו של אחד המועמדים. (נספח ט' לתצהיר התובע 2).

המינויים הוקפאו לצורך בירור הטענות שהועלו כנגד המכרז.

בהמשך לאמור בחוות הדעת נתבקש כל מי שעלול להיפגע מהחלטת נציב שירות המדינה לבטל את המכרז, להעביר השגותיו לנציבות והזוכים – הנתבעים 4-6, העבירו את השגותיהם. כן נתבקשו הסבריהם של חברי ועדת הבוחנים להליכי המכרז ולהחלטה שהתקבלה.

ח. ביום 12.5.03 התקיים דיון בנוכחות נציב שירות המדינה, מר שמואל הולנדר, מנהלת אגף א' בחינות ומכרזים בנציבות, הגב' מאירה עזר, ועו"ד גוטנברג-אבני בעניין הבקשות שהוגשו לביטול החלטת ועדת הבוחנים.

בסיכום הדיון הוחלט כי על אף שנפלו פגמים מסויימים בעבודת הועדה בניסוח ההחלטה ורישום הפרטיכל, משקלם של פגמים אלו למול זכות הנבחרים במכרז, אשר לא תרמו במאום לפגמים הנו נמוך, ועל כן הוחלט כי תוצאות המכרז תעמודנה בעינן (ההחלטה צורפה כנספח יד' לתצהיר התובעת).

ט. ביום 3.6.03 נשלח לתובעים מכתבו של עו"ד רון דול, היועץ המשפטי של נציבות שירות המדינה בו הודיע על החלטת הנציב לפיה אין לבטל את החלטת ועדת הבוחנים.

הנימוקים להחלטה היו:

הפגמים שנפלו במכרז הוגדרו כ"טכניים" בלבד.

הנציב התרשם מהדרך בה נציג המשרד הפעיל את שיקול דעתו המקצועי כדי לערוך בחינה מדוקדקת למועמדים, והמועמדים הנבחרים הוכיחו יכולת עדיפה בהתמודדות עם החומר המקצועי הרלוונטי לתפקיד.

באיזון שבין פגמים מסויימים שנפלו במכרז לעומת זכות הנבחרים במכרז – זכות הנבחרים היא בעלת המשקל הרב יותר.

3. ההליכים בבית הדין

א. ביום 4.6.03 הגישה התובעת בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני (בש"א 2849/03) אשר יאסור על הנתבעים 1-3 להכניס בפועל את זוכי מכרז 248/02 באגף המכס והמע"מ לתפקיד ממוני מדור חקירות ולאסור על הנתבעים 4-6 להיכנס לתפקיד, עד לסיום בירור התביעה שהוגשה על ידה ליתן פסק דין הצהרתי בדבר בטלות המינוי שהוצא לנתבעים 4-6.

בד בבד עם הגשת הבקשה, ביום 8.6.03 הגישה התובעת תביעה ליתן פסק דין הצהרתי שיורה על בטלות המכרז ועל בטלות המינוי שהוצא לנתבעים 4-6 ולחילופין לביטול זכייתו של הנתבע 4 ומינויה שלה.

ב. ביום 9.6.03 הגישו התובעים 2-4 בקשה למתן צו מניעה זמני (בש"א 2908/03) שיורה לנתבעים להימנע מלפעול על פי החלטת ועדת הבוחנים במכרז, עד לסיום ההליכים בהמרצת הפתיחה שהגישו לביטול ההחלטה.

בד בבד עם הגשת הבקשה הגישו התובעים 2-4 "המרצת פתיחה" בה נתבקש בית הדין להורות על ביטול החלטת נציב שירות המדינה מיום 3.6.03 המאשרת את החלטת ועדת הבוחנים במכרז, לביטול החלטת ועדת הבוחנים במכרז ולביטול המינויים שנעשו מכוחה, ולהורות על עריכה מחודשת של המכרז בפני ועדת בוחנים אחרת.

ג. בדיון שנערך ביום 8.6.03 הוחלט על איחוד הדיון בבקשה לסעד זמני שהוגשה על ידי התובעת (בש"א 2849/03) עם הדיון בתביעה העיקרית שהגישה (עב 3888/03).

בהחלטת בית הדין מיום 30.6.03 (בש"א 2908/03) נקבע כי החלטת בית הדין מיום 8.6.03 תחול בהתאמה גם על ההליך בתיק בש"א 2908/03 במסגרת תיק עב 3920/03.

כן הוחלט על איחוד הדיון בהליכים המתנהלים בתיקים עב 3920/03 ו- עב 3888/03.

ד. בהחלטות בית הדין מיום 5.4.06 ו- 23.4.06 נמחק הנתבע 5, מר צבי קסמן, מכתב התביעה בהליכים עב 3888/03 ועב 3920/03.

ה. במהלך ניהול דיוני ההוכחות הגישו התובעים בקשות למתן צוי מניעה זמניים כדלקמן:

ביום 10.3.05 הוגשה בקשה למתן צו מניעה זמני המורה על הפסקת כהונתם של הנתבעים 4-6 בתפקידם כראשי מדור חקירות (בש"א 4575/05) אשר נדחתה בהחלטת בית הדין מיום 23.3.05 .

בקשה נוספת לסעד זמני כנגד מינוי הנתבע 5 למשרה ביחידת ביקורת הפנים של רשות המיסים הוגשה ביום 3.4.05 (בש"א 4926/05) במסגרת תיק עב 4185/05, ונדחתה בהחלטה מיום 29.5.05 (כב' השופטת רות).

בקשה נוספת לצו מניעה זמני המורה על הפסקת כהונתו של הנתבע 6 בתפקידו כראש מדור חקירות, וצו מניעה האוסר על המדינה למנות כל אדם אחר לתפקידים שמונו הנתבעים 4-6 (בש"א 5769/05) הוגשה ביום 23.5.05 ונדחתה בהחלטה מיום 14.11.05 (כב' השופטת סאמט).

טענות הצדדים

4. טענות התובעים 2-4

לטענת התובעים 2-4 בהחלטת ועדת המכרזים נפלו פגמים, הליך הבחירה כולו היה נגוע במשוא פנים ושיקולים זרים ולא אפשר לכל המועמדים הזדמנות שווה להתקבל לתפקיד.

לטענתם, הועדה לא בחרה את "הכשירים שבין הכשירים" לתפקידים המוצעים, כאשר השוואת נתוניהם מבחינת השכלה, ידע ונסיון מקצועי למול נתוני הנתבעים 4-6 מובילה למסקנה כי נתוני התובעים עולים על אלו של הנתבעים:

מבחינת השכלה פורמלית רלוונטית – התובעים הינם בעלי השכלה רלוונטית במקצועות חשבונאות, משפטים וייעוץ מס, ממוסדות להשכלה גבוהה בישראל, בעוד הנתבעים 5 ו- 6 הינם בוגרי מנהל עסקים של אוניברסיטת דרבי, אשר אינו מוסד מוכר להשכלה גבוהה לפי חוק המועצה להשכלה גבוהה, התשי"ח – 1958. הנתבע 4 סיים 11 שנות לימוד בלבד ואין לו תעודת בגרות.

מבחינת נסיון בעבודה – לנתבעים 4-6 אין כל יתרון על התובעים, כאשר לתובעים נסיון מוכח בביקורת, נסיון ניהולי קודם ולתובעים 2 ו- 4 נסיון בתחנות ביקורת של מע"מ – נסיון שאין לאיש מהנתבעים 4-6.

בנוסף, לאף אחד מהתובעים אין ולא היו בעיות משמעת.

התובעים טענו בעיקר כנגד בחירתו של הנתבע 4, אשר לטענתם היה בעל כישורים פחותים באופן משמעותי מאלו שלהם ולחובתו נרשמו הערות משמעת.

עוד טענו התובעים לפגמים שנפלו בעבודת הועדה כדלקמן:

א. הרכב הועדה לא תאם את הכללים המחייבים שכן נציג המשרד שימש כיו"ר הועדה בניגוד לכללי שירות המדינה (מינויים).

ב. ראיונותיהם בעל-פה בפני ועדת הבוחנים היו קצרים, ובמהלכם נשאלו שאלות ספורות כלליות ושטחיות ולא נשאלו שאלות מקצועיות.

ג. הועדה סירבה לקבל מסמכים שהתובעים ביקשו להציג בפניה, הנוגעים להשכלתם, נסיונם, המלצות ותעודות הצטיינות.

ד. יו"ר הועדה הגיע לדיון כשבאמתחתו רשימה מוכנה של זוכים.

ה. החלטת הועדה לבחור בנתבעים 4-6 לתפקידים המוצעים סוכמה בקצרה וללא הנמקה.

באשר להחלטת נציב שירות המדינה שלא לבטל את תוצאות המכרז נטען כי חוות הדעת הראשונה של הנציבות היא המשקפת נכונה את המצב העובדתי והמשפטי ביחס למכרז ואילו החלטת הנציב הינה שינוי קיצוני, בלתי מוסבר ומוטעה של העובדות והפרשנות המשפטית ביחס למכרז נשוא התביעה. התובעים טוענים כי החלטת הנציב פגומה ומוטעית וכי יש להורות על ביטולה.

5. טענות התובעת

לטענת התובעת, בהליכי המכרז נפלו פגמים שעיקרם אי מתן ביטוי לעקרון השוויון, הפרה בוטה של חובת הייצוג ההולם והעדפה מתקנת לאישה המועמדת, בניגוד להוראות חוק שיווי זכויות האישה, התשי"א – 1951, חוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט – 1959 וההלכה הפסוקה, כאשר לטענתה, כלל לא התקיים בקרב ועדת המכרזים דיון בעניין ייצוג הולם והעדפה מתקנת בטרם קבלת ההחלטה על המינויים.

כן טענה התובעת לפגמים שנפלו בשיקול דעת נציב שירות המדינה, אשר לא נתן משקל ראוי להתעלמות חברי ועדת המכרזים מעקרון הייצוג ההולם והעדפה המתקנת, כאשר החליט כי תוצאות המכרז יעמדו בעינן.

התובעת טענה כי דין מינויים של הנתבעים 4 ו- 6 להתבטל, בהיותם נגועים בשיקולים זרים, בחוסר סבירות קיצונית ובשרירות, כתוצאה מהתעלמות מהעקרון של ייצוג הולם לנשים.

לטענתה, לאור כישוריה, נסיונה ונתוניה היא מועמדת ראויה לתפקיד ראש מדור, ובנסיבות בהן היא היתה המועמדת האישה היחידה לתפקיד, היה על הועדה לבחור בה לתפקיד, כאשר התעלמות הועדה מעקרון השוויון ומהכלל בדבר העדפה מתקנת, הינו פגם היורד לשורש העניין.

לחילופין טענה כי דין מינויו של הנתבע 4 להתבטל, מאחר וכישוריה של התובעת עולים על כישוריו:

מבחינת השכלה – בשלב המכרז סיימה התובעת את רוב חובותיה הלימודיות למעט הגשת עבודה סמינריונית, ובחודש מאי 2004 קיבלה התובעת את התואר הראשון, בעוד לנתבע 4 השכלה תיכונית בלבד (ללא תעודת בגרות).

מבחינת ותק – עד למועד פרסום המכרז עבדה התובעת כ- 23 שנים במחלקת חקירות בעוד לנתבע 4 עשר שנות ותק בלבד בתחום חקירות, כאשר לפני כן עבד כנהג.

מבחינת מספר תיקי חקירות – התובעת טיפלה בתיקי חקירות רבים עד למועד המכרז, בעוד על שם הנתבע 4 לא היו רשומים כל תיקים במועד המכרז.

מבחינת הליכים משמעתיים –כנגד התובעת לא התקיימו כל הליכים משמעתיים בעוד כנגד הנתבע 4 נפתח הליך משמעתי עובר למכרז, והוא הורשע בשלב ניהול התביעה.

התובעת טענה כי גם אם ייקבע כי כישוריה דומים לאלו של הנתבע 4 (על אף שלטענתה כישוריה עולים על כישוריו) הרי שהיה על הנתבעים 1-3 להעדיף את מינויה לתפקיד, מכח החובה לייצוג הולם של נשים ולאור הכלל של ההעדפה המתקנת.

6. טענות הנתבעים 1-3

לטענת הנתבעים 1-3, החלטת ועדת הבוחנים נתקבלה כדין, לאחר קיומו של הליך מכרז ממצה ולאחר שנשקלו כל השיקולים הרלוונטיים. החלטת הועדה ניתנה בתום לב וללא משוא פנים ולא דבק בה פגם המצדיק את ביטולה.

ועדת הבוחנים ראיינה כל אחד מהמועמדים, שאלה אותם שאלות מקצועיות וכלליות ולמועמדים נערכה סימולציה בה נתבקשו ליתן פתרון לתרחיש. בחינת המועמדים נעשתה על פי אמות המידה המוצעות על ידי נציבות שירות המדינה. בתום הליך הבחינה התקיים דיון פנימי בין חברי ועדת הבוחנים שבסופו נבחרו הנתבעים 4-6 לתפקיד נשוא המכרז.

ועדת הבוחנים בחנה את מכלול נתוניהם של המועמדים, לרבות הנתונים הפורמליים, חוות דעת הממונים, והתרשמותה מהראיונות שערכה עם המועמדים, אשר נסובו הן על שאלות מקצועיות והן על שאלות כלליות, ובחרה את הכשירים שבכשירים, בשים לב לדרישות התפקיד ומהותו.

באשר להחלטת נציב שירות המדינה להותיר את תוצאות המכרז בעינן נטען כי ההחלטה ניתנה בהתאם לכללי המנהל התקין, משיקולים עניניים בלבד. ההחלטה מנומקת, סבירה וראויה ולא נפל בה פגם המצדיק את התערבותו של בית הדין.

הנציבות בחנה את נתוני המועמדים שהונחו בפני ועדת הבוחנים, ראיינה את חברי הועדה, ביקשה את תגובות הזוכים במכרז ובסיום בדיקת הליך המכרז, הגיעה למסקנה כי ועדת הבוחנים בחרה את הזוכים ואת הכשירים הנוספים מתוך שיקולים ענייניים בלבד, לאחר שהתרשמה, ברוב דעות, כי הם הכשירים שבכשירים להתמנות לתפקיד נשוא המכרז.

הנציב קבע אמנם כי נפלו פגמים טכניים בהליך, אולם סבר כי במכלול השיקולים, משקלם של פגמים אלו נמוך ואין הם מצדיקים את התערבותו על ידי ביטול המכרז.

באשר לחוות הדעת הראשונית נטען כי מדובר בתכתובת פנימית, אשר הועברה אל התובעים לפנים משורת הדין. חוות הדעת ניתנה עוד קודם לקיום בירור עם חברי הועדה וקבלת הבהרות אודות הליך המכרז והבסיס להחלטתם, ובטרם התקבלו תגובות הזוכים במכרז.

משהתבררה התמונה העובדתית במלואה – הוחלט להותיר את החלטת הועדה על כנה.

באשר לטענת התובעת על התעלמות הועדה מהכלל בדבר העדפה מתקנת, העלתה בדיקתו של נציב שירות המדינה כי נושא זה עמד לנגד עיני הועדה, אולם לא היה מקום להחילו, מקום בו המועמדת האישה לא הרשימה באופן אובייקטיבי וענייני את מי מחברי הועדה וכישוריה נפלו מאלה של הזוכים והכשירים הנוספים שנבחרו. בנסיבות המכרז דנן, טענו הנתבעים כי איוש התפקיד על ידי המועמדת האישה היה מחטיא את מטרת קיומו של המכרז – בחירת הכשיר שבכשירים.

באשר להשכלת המועמדים נטען כי נוכח מהותו של התפקיד נשוא המכרז, השכלה גבוהה אינה ערובה לכך שהמועמד מתאים לתפקיד, בהיותו תפקיד הדורש כישורים מקצועיים ומנהיגותיים ולאו דוקא כישורים אקדמאיים. לפיכך, המשקל שניתן להשכלה גבוהה, אשר אף לא היוותה תנאי סף במכרז, נמוך ממשקלם של אמות מידה אחרות שנשקלו.

עוד נטען כי הזוכים והכשירים הנוספים שנבחרו על ידי ועדת הבוחנים, לרבות הנתבע 4, עומדים בכל דרישות התפקיד המנויות במכרז, אלמלא כן מועמדותם לא היתה מתאפשרת כלל.

בנוסף, העובדה כי כנגד הנתבע 4 התנהל הליך משמעתי, היתה מונחת בפני חברי הועדה והוא אף נשאל על כך. מכל מקום, קיומו של הליך משמעתי כנגד הנתבע 4 לא היה בו כדי למנוע את היבחרו לתפקיד, כשם שלא היה בו כדי למנוע את הגשת מועמדותו למכרז.

באשר לטענת התובעים לפיה לא אפשרה להם הועדה להגיש מסמכים נטען כי על המועמדים לצרף לבקשתם את כל המסמכים הרלוונטיים לדעתם להתאמתם לתפקיד נשוא המכרז טרם קיום המכרז, כאשר צירוף מסמכים נוספים על ידי המועמדים במעמד הראיון אינו נהוג ואינו מקובל. לחילופין נטען כי אין מדובר בפגם מהותי היורד לשורשו של עניין.

לאור האמור, נטען כי יש לדחות את התביעות ולהותיר על כנה את החלטת ועדת הבוחנים ואת החלטת נציב שירות המדינה.

7. טענות הנתבעים 4 ו- 6

הנתבעים 4 ו- 6 חזרו על מרבית טענות הנתבעים 1-3 ובנוסף טענו כי החלטת ועדת הבוחנים נתקבלה על פי דין לאחר קיום הליך ממצה בו נלקחו בחשבון כל הנתונים הרלוונטיים ולאחר מתן המשקל הראוי לכל אחד מהם.

עוד טענו הנתבעים 4 ו- 6 כי טענות התובעים נבדקו לגופן על ידי נציבות שירות המדינה תוך בדיקת כל העובדות הרלוונטיות, עיון במסמכי המכרז, ראיון עם חברי ועדת הבוחנים והכל כאשר טענותיהם של התובעים מצויות בפני הנציבות.

לאחר הבדיקה החליט הנציב להותיר את החלטת הועדה על כנה. החלטת הנציב התקבלה לאחר ששוכנע כי הועדה הונעה על ידי שיקולים ענייניים בלבד וכי היא בחרה את הכשירים שבכשירים לאור דרישות התפקיד וכישורי המועמדים.

עוד טענו הנתבעים, כי תביעת התובעים נגועה בשיהוי. לטענתם, הלכה היא כי יש להעלות טענות כנגד תנאי המכרז וכנגד פגמים בו בשלב מוקדם ככל האפשר ולא להמתין לתוצאות המכרז ורק אז, במידה ולא התקבלו התוצאות הרצויות, להעלות את הטענות.

הנתבעים 4 ו- 6 טענו כי הועדה בחרה את הכשירים שבכשירים, בשים לב לדרישות התפקיד ומהותו ולאמות המידה המוצעות על ידי נציבות שירות המדינה, שקלה את כל הנתונים הרלוונטיים, וקבעה על סמך התרשמותה הבלתי אמצעית את המועמדים המתאימים לתפקיד.

בהחלטת הועדה ובהחלטת הנציב להותיר את החלטת הועדה על כנה לא נפל כל פגם המצדיק את התערבות בית הדין, ועל כן יש לדחות את התביעות ולהותיר על כנה את החלטת הועדה ואת החלטת נציב שירות המדינה.

8. תצהירים ועדויות

בתיק עב 3920/03 הוגשו מטעם התובעים 2-4 – מר גלעד גולדברג, מר חיים טמיר ומר מאיר איינהורן, תצהירי עדות ראשית ועדותם נשמעה במהלך הדיונים שהתקיימו בפנינו. כן הוגש מטעם התובעים תצהירו ונשמעה עדותו של מר נעים דניאל, אשר במסגרת תפקידו כראש מדור היה ממונה על הנתבעים 4-6 ועל התובעים 2 ו-3. כן נשמעה מטעם התובעים עדותו של מר רונן אולצ'יק, ראש מדור במחלקת החקירות בתל-אביב.

התובעת הגישה תצהיר במסגרת הבקשה לסעד זמני (בש"א 2849/03) ועדותה נשמעה במסגרת ההליך העיקרי.

מטעם הנתבעים הוגשו לתיקים המאוחדים, תצהירו של מר שמואל גונן, הנתבע 4, תצהירו של מר נחמני יאיר, הנתבע 6, תצהירו של מר קסמן צבי, הנתבע 5 (בבש"א 2849/03), תצהירה של הגב' מאירה עזר, מנהלת אגף א' בחינות ומכרזים בנציבות שירות המדינה, וכן תצהיריהם של חברי ועדת הבוחנים במכרז – מר אהרון בר סיני, הגב' אהובה איתן ומר אלי להב.

כן נשמעו עדויותיהם של מר איתן אהרוני, ראש מדור חקירות במכס משנת 1999, מר רפי עמיאל, ממונה מחלקת החקירות של אגף המכס והמע"מ בתל-אביב החל מחודש 12/01, מר עמיקם ארז, סגן מנהל המחלקה, ושל הגב' סימה ברכה, סגן המזכיר הראשי בבית משפט שלום ברחובות.

דיון והכרעה

9. התובעת והתובעים 2-4 טענו לפגמים מהותיים שנפלו בהליכי המכרז שהתקיימו לבחירת ממוני מדור חקירות ביחידות החקירות של אגף המכס והמע"מ בתל-אביב ובהחלטת נציב שירות המדינה להותיר את תוצאות המכרז בעינן.

נבחן להלן באם הוכחו טענות התובעים, באופן המצדיק התערבות בית הדין בהחלטת ועדת הבוחנים ובהחלטת נציב שירות המדינה.

הרכב ועדת הבוחנים

10. התובעים טענו כי הרכב הועדה לא היה תקין, משיו"ר הועדה היה נציג המשרד בניגוד לכללי שירות המדינה (מינויים).

כללי שירות המדינה (מינויים) (מכרזים, בחינות ומבחנים) תשכ"א – 1961, אליהם הפנו התובעים, עוסקים במכרזים פומביים לקבלה לעבודה בשירות המדינה וההליכים בהם שונים מההליכים של מכרזים פנימיים.

המכרז דנן היה מכרז פנימי והתנהל בהתאם להוראות פרק 11.4 לתקשי"ר.

ועדת הבוחנים במכרז הינה ועדה משרדית לתפקיד שדרגתו עד דרגה 20 (בהתאם לנסמן 11.458 (ג) לתקשי"ר) והרכבה תאם את הוראות נסמן 11.457 לתקשי"ר הקובע:

"בכל ועדת בוחנים משרדית יושבים שלושה חברים:

(1) יושב ראש – האחראי או בא כוחו.

(2) חבר – מנהל הלשכה המחוזית של נציבות שיורת בהמדינה או בא כוחו.

(3) חבר – בא כוח הסניף המחוזי של הסתדרות עובדי המדינה, שאינו עובד המשרד המקיים את הועדה."

ה"אחראי" במשרד הממשלתי הרלוונטי הינו סגן מנהל כללי בכיר למינהל ומשאבי אנוש, מנהל יחידת סמך, סגן מנהל יחידת סמך למינהל ומשאבי אנוש או בעל תפקיד אחר שהמנהל הכללי של המשרד או מנהל יחידת הסמך מינה אותו להיות "אחראי" (נסמן 1.111 לתקשי"ר).

לאור האמור, העובדה שיו"ר הועדה היה נציג המשרד תאמה את הוראות התקשי"ר הנוגעות למכרז פנימי ומשכך, הרכב הועדה בענייננו היה תקין.

ההליך בפני ועדת הבוחנים

תוכן ואורך הראיון

11. התובעים טענו כי ראיונותיהם בפני הועדה היו קצרים, וכי במהלכם נשאלו שאלות ספורות, כלליות ושטחיות וכי לא נשאלו שאלות מקצועיות.

מעדויות חברי הועדה עלה כי הליך בחינת המועמדים התבצע כך שכל מועמד התבקש להציג את עצמו, לספר על עבודתו, על כישוריו ועל התיקים המרכזיים בהם עסק.

לאחר מכן נשאל כל מועמד שאלות שונות על ידי חברי הועדה.

יו"ר הועדה, מר בר סיני שאל את המועמדים שאלות בתחום המקצועי (סעיף 6 לתצהיר מר להב, סעיף 7 לתצהיר הגב' איתן). כמו כן, הציג מר סיני בפני כל אחד מהמועמדים שאלת סימולציה והמועמד התבקש ליתן פתרון (ר' סעיף 15 לתצהיר מר בר סיני).

מר אלי להב, נציג ההסתדרות בועדה שאל שאלות הקשורות בעיקר בניהול, עמידה במצבי לחץ וכדומה (סעיף 6 לתצהיר מר להב).

הגב' אהובה איתן, נציגת נש"מ, שאלה שאלות כלליות רק כאשר השאלות שנשאלו על ידי יתר חברי הועדה ותשובות המועמד לא סיפקו אותה (סעיף 7 לתצהירה, סעיף 6 לתצהיר מר להב).

12. התובעת, הגב' זוארץ, העידה כי נשאלה כיצד היתה מגיבה לסיטואציה מסויימת בפעילות (עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 22-23) ולא זכרה אלו שאלות נוספות נשאלה (עמ' 9 לפרוטוקול, ש' 12-25).

התובע 2, מר גולדברג, העיד כי נשאל על ידי יו"ר הועדה כיצד הוא רואה את תפקיד ראש המדור, והאם הוא מצפה שהמודיעין יוריד לו תיקים או שהוא ייצור תיקים ביוזמה אישית כראש מדור חקירות. כן נשאל מר גולדברג שאלת סימולציה על ידי מר להב (סעיפים 69 ו- 73 לתצהירו).

התובע 3, מר טמיר, והתובע 4, מר איינהורן, הצהירו כי נשאלו שאלת סימולציה ושאלות נוספות (סעיפים 61-62 לתצהיר מר טמיר ולתצהיר מר איינהורן).

התובעים העידו כי מלבד שאלות אלו לא נשאלו כל שאלה מקצועית שהיא מתחום החקירות או מתחום ביקורת החשבונות (סעיף 70 לתצהיר התובע 2, סעיף 63 לתצהירי התובעים 3 ו-4). עם זאת, מעדותם של התובעים 3 ו- 4 עלה כי נתברר להם כי השאלות שנשאלו היו דומות לשאלות שנשאלו יתר המועמדים במכרז (סעיף 60 לתצהיר התובע 3, סעיף 61 לתצהיר התובע 4).

התובעים העידו כי הציגו עצמם בפני הועדה וכי ניתנה להם האפשרות לדבר, כאשר דבריהם לא נקטעו על ידי מי מחברי הועדה (עדות התובעת, עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 23-24, עדות התובע 2, עמ' 49 לפרוטוקול, ש' 15-16, עדות התובע 4, עמ' 76 לפרוטוקול, ש' 26-27).

13. גם המועמדים שנבחרו בסופו של דבר על ידי הועדה נשאלו שאלות כלליות ומקצועיות וכן שאלת סימולציה.

הנתבע 4, מר גונן, העיד כי נשאל שאלות באשר לצורת ראייתו את התפקיד וכן נשאל שאלת סימולציה (סעיף 6 לתצהירו). בנוסף, סיפר מר גונן על הישגיו ועל תיקים שניהל (עדות הגב' איתן, עמ' 203 לפרוטוקול, ש' 25-35).

הנתבע 5, מר נחמני, העיד כי נשאל לגבי ראייתו את התפקיד נשוא המכרז וכי נדרש להשיב לשאלת סימולציה זהה לזו שנשאלו התובעים (סעיף 6 לתצהירו). כמו כן, סיפר הנתבע 5 על קורות חייו ועל תיק חקירה שניהל (עמ' 280 לפרוטוקול, ש' 10-13).

הנתבע 6, מר קסמן, העיד כי נשאל שאלה מקצועית על ידי יו"ר הועדה, ולבקשת הגב' איתן שאל אותו יו"ר הועדה שאלה מקצועית נוספת. כמו כן, נשאל על ידי הגב' איתן שאלה לגבי השכלתו (עמ' 275 לפרוטוקול, ש' 33-37).

14. מהעדויות עולה, אפוא, כי לכל המועמדים, הן התובעים והן הזוכים, ניתנה ההזדמנות להציג עצמם וכי הם נשאלו באופן שווה, שאלות מקצועיות וענייניות כאשר ניתנה להם אפשרות נאותה להשיב עליהן. מהאמור נראה כי הועדה ראיינה את המועמדים באופן ראוי, ענייני ושוויוני.

15. באשר למשך הראיון, משהעידו התובעים כי דבריהם בועדה לא נקטעו, הרי שמשך הראיון, אף אם לא היה ארוך, משקף את הזמן בו הציגו עצמם, דיברו מול הועדה והשיבו לשאלות.

גם באשר לשאלות שנשאלו התובעים, התרשמנו כי השאלות היו רלוונטיות לתפקיד, גם אם לא תאמו את ציפיות התובעים.

הגשת מסמכים

16. התובעים טענו כי במהלך הראיון בפני הועדה ביקשו להגיש מסמכים אולם הועדה סרבה לקבלם.

על פי הוראות התקשי"ר, המועד להגשת מסמכים לועדת הבוחנים הינו מועד הגשת הבקשה למועמדות. על עובד המבקש להגיש מועמדותו למכרז, לצרף לבקשתו קורות חיים ולהמציא לאחראי תעודות ומסמכים וכל ענין אחר הקשור בהתאמתו למשרה (ר' נסמן 11.418 לתקשי"ר).

17. הגב' מאירה עזר אשר שימשה בתקופה הרלוונטית לתביעה בתפקיד מנהלת אגף בחינות ומכרזים בנציבות, העידה כי בסירובה לקבל מסמכים במהלך הראיון פעלה הועדה כראוי, הואיל ואין זה נהוג ואין זה מקובל להגיש מסמכים במהלך הראיון ואף שיש בכך כדי לפגוע בעקרון השוויון בין המועמדים. בנוסף, לשיטתה, יש ליתן לחברי הועדה הזדמנות לעיין במסמכים בטרם הופעת המועמד בפניה, כאשר בעת הראיון חברי הועדה אינם פנויים לעיין במסמכים נוספים, על אחת כמה וכמה משממילא אין זו מטרת הראיון (סעיף 21 לתצהירה).

18. גם חברי הועדה, אשר על פי עדותם השתתפו בעשרות מכרזים, העידו כי אין זה מקובל להגיש מסמכים במהלך ראיון.

הגב' איתן העידה כי הגשת מסמכים במהלך הראיון מתאפשרת רק במקרים חריגים, כגון כאשר מדובר במסמך שהגיע לידי המעמד לאחר הגשת המועמדות (עמ' 192 לפרוטוקול, ש' 12-35, עמ' 193, ש' 30-33, עמ' 194, ש' 2-11).

יודגש כי מעדויות התובעים 2 ו- 3 עולה כי המסמכים שביקשו להגיש היו ברשותם קודם להגשת טפסי המועמדות (עמ' 22 לפרוטוקול, ש' 32-34, עמ' 48, ש' 11-19).

מר להב העיד כי על מועמד המבקש להגיש מסמכים לועדת הבוחנים להגישם מראש, וכי אין הוא מכיר תופעה של הגשת מסמכים במהלך הראיון, כאשר ברמה העקרונית אין זה מקובל (עמ' 228 לפרוטוקול, ש' 22-28).

מר בר סיני העיד כי סירב לבקשתם של מספר מועמדים להציג מסמכים ולהקריא מתוכם, שכן מטרת הראיון היא להתרשם מהמועמד באופן בלתי אמצעי. מר בר סיני הוסיף כי ביקש למנוע מצב בו המועמדים יחשפו חומר חסוי בפני חברי הועדה (סעיף 21 לתצהירו).

19. מעדותם של הגב' איתן ושל הנתבע 6, מר קסמן, עולה כי הועדה סרבה לקבל מסמכים גם מהנתבע 6 (עדות הגב' איתן, עמ' 214 לפרוטוקול, ש' 19-22, עדות מר קסמן, עמ' 275, ש' 26-28). מכך ניתן להסיק כי הועדה פעלה באופן שוויוני כלפי המועמדים.

יש לציין כי לתובעת 1, הגב' זוארץ, התירה הועדה להגיש מסמכים נוספים, וזאת, על פי עדותו של יו"ר הועדה, בשל היותה המועמדת האישה היחידה, והרצון ליתן לה הזדמנות נוספת להוכיח כי היא ראויה לתפקיד (ר' סעיף 21 לתצהיר מר בר-סיני).

20. לאור האמור, שוכנענו כי הועדה פעלה כדין בכך שסרבה לבקשת מועמדים שונים, וביניהם התובעים 2 ו- 3 והנתבע 6, להגיש מסמכים במהלך הראיון. הועדה נהגה כך באופן שוויוני כלפי המועמדים, למעט כלפי התובעת, מתוך שיקול של העדפה מתקנת, שהוא ראוי.

רשימת זוכים מוכנה

21. טענה נוספת שהעלו התובעים היא כי יו"ר הועדה הגיע לדיון כשבאמתחתו רשימה מוכנה של זוכים.

אכן, נכונה טענת התובעים כי על פי הוראות התקשי"ר (נסמן (11.422) על האחראי להציע  עובד אחד בלבד כמועמד הנהלה למשרה מתוך כלל עובדי המשרד.

עם זאת, לא הוכח כי היתה רשימה של "מועמדי הנהלה" ואף מעדויותיהם של התובעים 2 ו- 3 התברר כי נודע להם על רשימה כאמור משמועות וכי הם לא ראו רשימה כזו (עדות התובע 2, עמ' 23, ש' 19-26, עדות התובע 3, עמ' 72, ש' 16-17).

22. מהעדויות שהונחו בפנינו עולה כי אמנם מר רפי עמיאל, הממונה על מחלקת החקירות המליץ על מספר מועמדים (חמישה או שמונה) שלדעתו התאימו לתפקיד (ר' עדות מר אולצ'יק, עמ' 139, ש' 22-25, עדות מר עמיקם ארז, סגן מנהל המחלקה, עמ' 298, ש' 23-30, עדות מר עמיאל, עמ' 166, ש' 28-31, עמ' 174, ש' 24-27), ולא על מועמד אחד כנדרש.

אולם, מעדותו של מר עמיאל התברר כי המלצתו על המועמדים הובעה באמצעות חוות הדעת שבטפסי המועמדות (עמ' 166, ש' 11-13) ולא במסגרת "רשימה" או הנחיה כלשהיא. יש לציין כי עיון בטפסי המועמדות של מועמדים נוספים מלבד הזוכים במכרז מעלה כי בכולם היתה המלצה לבחרם לתפקיד (ר' נש"מ/6, נש"מ/7, נש"מ/8), אולם מועמדים אלו לא נבחרו על אף ההמלצה לבחרם.

23. לאור האמור, הגם שהוכח כי הממונה חרג מהוראות התקשי"ר בהמלצתו על יותר ממועמד אחד כמועמד הנהלה, הרי משלא הוכחה קיומה של רשימת "מועמדי הנהלה" מוכנה מראש, אלא לכל היותר מדובר היה בהמלצה שמצאה ביטויה בחוות דעת הממונה ומשהוכח גם כי אותם מועמדים לא נבחרו, על אף ההמלצה, אין אנו סבורים כי מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין, המצדיק התערבות בית הדין בהליך המכרז.

מעבר לאמור יצויין כי לא הועדה פעלה בחריגה מסמכותה, כי אם הממונה על מחלקת החקירות.

היעדר הנמקה

24. התובעים טענו בנוסף כי החלטת הועדה לבחור בנתבעים 4-6 לתפקידים המוצעים סוכמה בקצרה וללא הנמקה.

25. לא יכולה להיות מחלוקת כי החלטת הועדה היתה תמציתית ולא מנומקת דיה.

בסיכום דיוני הועדה נכתב:

"פה אחד נבחרו ה"ה נחמני יאיר וקסמן צביקה. הרשימו את חברי הועדה כעונים על כל דרישות התפקיד.

גונן שמואל נבחר ברוב קולות בהסתייגות של נציגת נש"מ. הנימוקים לבחירתו מאותם טעמים כפי שנבחרו השניים האחרים, הסתייגות נציגת נש"מ בגלל השכלתו הפורמלית וההערה בנושא משמעת".

נציב שירות המדינה התייחס אף הוא בהחלטתו לפגם זה בפעולת הועדה, בניסוח הלאקוני של ההחלטה ורישום הפרטיכל. עם זאת, פגם זה סווג בהחלטת הנציב כפגם טכני.

עוד קבע הנציב כי פעולת הועדה לא חרגה מהנורמה המקובלת בשירות המדינה באשר לאופן ניסוח החלטות ופרטיכלי ועדה. קביעתו זו לא נסתרה בהוכחות שנשמעו בפנינו.

26. לפיכך סברנו כי הגם שנפל פגם באופן רישום ההחלטה ופרטיכל הועדה, הרי שפגם זה, כשלעצמו, אינו מצדיק התערבותו של בית הדין בהחלטת הועדה ואף לא בהחלטתו של נציב שירות המדינה.

עם זאת, לפגם זה יש משקל בבואנו להכריע בשאלת פגם אחר שנפל בהחלטת הועדה, שהוא פגם היורד לשורשו של עניין כפי שיפורט להלן.

דרך קבלת החלטת הועדה

27. באשר לגליון הציונים טענו הן התובעת והן התובעים 2-4 כי בחירת הזוכים לא תאמה את הציונים שהוענקו למועמדים בגליון, משהציונים שניתנו להם היו גבוהים מאלו שניתנו לנתבעים 4-6, כאשר לנתבע 4 הגב' איתן לא העניקה ציון כלל.

יוטעם כי בפני בית הדין הוצג גליון הציונים שמולא על ידי הגב' איתן בלבד ולא הוצגו גליונות הציונים שמולאו על ידי יתר חברי הועדה.

28. מעדויות חברי הועדה עולה כי בתום הראיונות שקיימו למועמדים, עיינו במסמכי המועמדים, בגיליון חוות הדעת ובטופס הבקשה למשרה ואף עשו שימוש בגליון הציונים שחולק להם ככלי עזר.

לאחר שכל אחד מחברי הועדה גיבש עמדתו - התקיים דיון בין חברי הועדה, כך שתחילה נופו כל המועמדים אשר לדעת כולם אינם מתאימים לתפקיד ולאחר מכן נוהל דיון לגבי המועמדים המועדפים על כל אחד מהם. הגב' איתן העידה לגבי מהלך הענינים כדלקמן:

"היה לנו ויכוח. אחרי שסיימנו לראיין את כל המועמדים בקשתי לנפות את אלה שאנחנו חושבים שהם לא מתאימים ולהשאר עם המועמדים שכולנו מסכימים להישאר איתם. אז חבריי סימנו ואני סמנתי והיו לנו ויכוחים על כל אחד ואחד"(עמ' 188 לפרוטוקול, ש' 13-16).

בסופו של הדיון הוחלט על בחירתם של הנתבעים 4-6 לתפקידים נשוא המכרז וככשירים נוספים נבחרו מר יורם גלאי ומר יוסף דנינו.

הנתבעים 5 ו- 6 נבחרו פה אחד, אולם לגבי המועמד השלישי, הנתבע 4, היו חברי הועדה חלוקים בדעותיהם, כאשר יו"ר הועדה ונציג ההסתדרות התרשמו מכישוריו וסברו כי הוא מתאים לתפקיד, בעוד הגב' איתן הסתייגה מבחירתו, בעיקר בשל השכלתו הפורמלית וההערה בנושא המשמעת.

29. גליון הציונים הינו כלי עזר בלבד ואין בו כדי ללמד על החלטת הועדה, אשר ראוי שתתקבל לאחר דין ודברים בין חברי הועדה ולא על בסיס ממוצע טכני של הציונים שניתנו בגליון ההערכה.

יפים לעניין זה הדברים שנקבעו בפסק דינו של בית הדין הארצי בע"ע 1279/02 מדינת ישראל ואח' נ' שלמה כרמי ואח', פד"ע לח 415, בו חלק מחברי הועדה לא נתנו ציונים למועמדים:

"הוראות התקשי"ר הקובעות כי ועדת הבוחנים תקבע לכל מועמד ציון (סעיף 12.372) על פי שיטה (סעיף 12.733), נועדו להביא לכך שהליך הערכת המועמדים וההחלטה בדבר בחירת המועמד המועדף תעשה על פי אמות מידה אחידות ואובייקטיביות, ככל שהדבר ניתן. עם זאת, יש לזכור כי השיטה לקביעת הציונים, על גורמי הערכה שבה, וצורך לרשום ציון לכל גורם הערכה, הינם מכשיר להשגת המטרה של בחירת המועמד המתאים והראוי ואין היא – השיטה – המטרה עצמה... החלטת ועדה היא סיכום החלטות הסופיות של כל אחד מחברי הועדה והדרך בה הגיע כל אחד מחברי הועדה להחלטתו הסופית – או, ליתר דיוק, לציון שהוא נותן למועמד פלוני – היא משנית ואינה העיקר... אכן, כפי שציין בית הדין האזורי – בצדק – גליונות הערכה הם כלי עזר בלבד והם עצמם אינם מהווים החלטה או חלק מן החלטה של הועדה" (סעיף 14 לפסק הדין).

30. בשים לב להלכה זו, הרי שאי הבחירה על פי גליון הציונים שהוצג (של הגב' איתן), כשלעצמו, לא היה בגדר פגם.

יחד עם זאת, לגליון הציונים שמילאה הגב' איתן, שהוא בגדר כלי עזר, יש משקל בבואנו לבחון את הפגם המהותי שאכן נפל בהחלטת הועדה ויפורט להלן.

נתוני המועמדים

31. התובעים טענו כי המועמדים שנבחרו לא היו "הכשירים שבכשירים" וכי נוכח השוואת נתוני המועמדים – מבחינת השכלה, ידע ונסיון מקצועי עדיפים התובעים 2-4 על פני הנתבעים 4-6.

התובעים 2-4 טענו בעיקר כנגד בחירתו של הנתבע 4, אשר לטענתם היה בעל כישורים פחותים באופן משמעותי מאלו שלהם ולחובתו נרשמו הערות משמעת.

גם התובעת טענה כי נתוניה עדיפים, לכל הפחות, על נתוניו של הנתבע 4.

32. מבחינת ותק, אין מחלוקת כי לנתבעים 4-6 לא היה כל יתרון על התובעים, שכן הן לתובעים והן לנתבעים היה ותק רב שנים במשרד, במועד עריכת המכרז.

גם מבחינת נסיון בעבודה והכשרה מקצועית ספציפית, לא היה לנתבעים 4-6 כל יתרון על פני התובעים, והדבר נכתב במפורש גם בחוות הדעת הראשונה של נציבות שירות המדינה (סעיף 4ג' לחוות הדעת).

התובעים טענו כי הם בעלי נסיון העולה על זה של הנתבעים בעיקר בתחום הביקורת, המהווה אחת מדרישות התפקיד.

עם זאת, סבורים אנו כי התובעים לא הוכיחו יתרון מהותי בעניין זה על הנתבעים 4-6 או על התובעת, בעיקר לאור עדותה לפיה תפקידה כחוקרת במחלקה כלל גם עריכת ביקורת וכי כל החוקרים, גם אלו שלא היו רואי חשבון בהשכלתם ידעו לערוך ביקורת, כאשר זהו הנוהל במחלקה (ר' עדותה, עמ' 17, ש' 34 – עמ' 18, ש' 9).

33. התובעים טענו בעיקר לעדיפות שהיה על הועדה לתת להשכלתם העולה על זו של הנתבעים 5 ו- 6 וודאי על השכלתו של הנתבע 4.

התובעים 2-4 היו, במועד עריכת המכרז, בעלי השכלה במקצועות חשבונאות, משפטים וייעוץ מס, ממוסדות להשכלה גבוהה בישראל, בעוד הנתבעים 5 ו- 6 היו בוגרי מנהל עסקים של אוניברסיטת דרבי, אשר על פי טענת התובעים אינו מוסד מוכר להשכלה גבוהה לפי חוק המועצה להשכלה גבוהה, התשי"ח – 1958, והנתבע 4 סיים 11 שנות לימוד בלבד ללא תעודת בגרות.

34. הנתבעים 1-3 הסבירו את בחירתם של הנתבעים 4-6 בכך שלהשכלת המועמדים ניתנה חשיבות מועטה על פני יתר התנאים הנדרשים לנושא המשרה. לטענתם, הודעת המכרז לא הקנתה עדיפות למועמדים בעלי השכלה אקדמאית בכלל, ובמקצועות מסויימים – בפרט. דרישות הסף של המכרז הציגו השכלה אקדמאית כחלופה לותק, באופן שהשכלה אקדמאית משולה היתה ל- 4 שנות ותק והשכלה תיכונית ל- 6 שנות ותק.

35. הכישורים שנדרשו מנושא התפקיד היו לפי סעיף 9 לתצהיר מר בר סיני, בין היתר, כושר ניהולי וארגוני, יכולת להוביל את צוות החוקרים הכפוף לנושא המשרה, עבודה בשעות חריגות, אחריות גבוהה, יכולת לנתח אירועים, להפעיל שיקול דעת ולקבל החלטות במצבי לחץ ובזמן אמת.

מר בר סיני העיד:

"כמי שניהל את מחלקת חקירות ומי שהיה ראש מדור במחלקת חקירות אני יודע מה נדרש ממני למלא את התפקיד ואני יודע מה דרשתי מראשי המדורים אצלי. מכאן אני גזרתי את הכישורים הנדרשים לראש מדור למלא את תפקידו"(עמ' 258 לפרוטוקול, ש' 10-13).

כשנשאל מר בר סיני כיצד נבחרו מועמד בעל כישורים אקדמאיים פחותים מאלו של התובעים השיב:

"לפי מה שאני בוחן בשלב כזה עבודת שטח שנדרשת מהחוקרים זה לתת את הפתרונות, להיות הכי יצירתיים אני לא מחפש אקדמאי שינופף בתעודה ויגיד שהוא אקדמאי. אני צריך את הפתרון בשטח בצורה המיטבית והמהירה ביותר כמנהל חקירות בשטח" (עמ' 264, ש' 32-35).

36. גם מעדותם של עובדים אחרים ברשות המיסים עלה כי השכלה אקדמאית בכלל, ובתחום ראיית החשבון בפרט, אינה ערובה לביצוע התפקיד באופן הטוב ביותר וכי ישנן תכונות אחרות הנדרשות בכדי למלא את התפקיד באופן משביע רצון.

מר איתן אהרוני, הממלא את התפקיד נשוא המכרז העיד:

"חשוב מאוד האינסטינקטים של החוקר. הדברים הטבעיים שהחוקר מביא איתו. ישנם אלמנטים שאנשים צריכים לבוא איתם כדי להיות חוקר טוב. אי אפשר ללמוד אותם. להיות רו"ח ברור שזה מעלה. זה נותן לך עוד כלים. אבל זה כלי אחד מבין כל הכלים"(עמ' 129 לפרוטוקול, ש' 23-26).

מר רפי עמיאל, מנהל מחלקת החקירות העיד לעניין זה:

"השכלה זה דבר חשוב ביותר. בני הוא רו"ח. תשאל אותי אם בני יכול להיות חוקר טוב במכס אומר לך שלא. אין קשר בין השכלה זו או אחרת לעבודתו של חוקר. לחוקר או רמ"ד נדרשים תכונות אחרות לדעתי. עבודת חוקר לא נלמדת באף אוניברסיטה..."(עמ' 163, ש' 19-23).

37. הגם שאנו יכולנו לסבור אחרת ולטעמנו אין כל ספק כי השכלה אקדמאית תורמת לאיכות העובדים בשירות המדינה וכי יש לעודד העסקת עובדים בעלי השכלה אקדמאית על פני עובדים נטולי השכלה, הרי שבסופו של דבר לא הוכח כי לתפקיד נשוא ההליך שבפנינו היתה עדיפות לבעלי השכלה אקדמאית.

העובדה שמלכתחילה השכלה אקדמאית לא היוותה תנאי סף להגשת מועמדות למכרז מעידה על כך שלתפקידים נשוא ההליך לא נדרשה השכלה אקדמאית דוקא.

יש לזכור כי בית הדין אינו מחליף את שיקול דעתו שלו בשיקול דעתה של הרשות המוסמכת ובמקרה זה של נציבות שירות המדינה, לעניין דרישות התפקיד והמכרז.

אף אם ראייתנו שונה, הרי שעדיין אין בכך כדי להביא להתערבות בהחלטת הרשות בדבר דרישות התפקיד, אשר לא חרגה בענייננו ממתחם הסבירות, נוכח ההסברים שנתנו והובאו בפנינו.

38. לפיכך, העובדה שהנתבע 4 נעדר השכלה אקדמאית, על אף שהיתה צריכה להישקל על ידי חברי הועדה ואף היוותה שיקול מרכזי להסתייגותה של נציגת הנציבות מבחירתו (ר' עדותה, עמ' 208 לפרוטוקול, ש' 22-33), אין בה, כשלעצמה, כדי להביא להתערבות בית הדין בהחלטה, רק מטעם זה.

עם זאת, בנתון זה כדי לשקול בהיבט אחר, של הפגם המהותי שנפל בהחלטת הועדה, כפי שעוד יפורט בפסק הדין להלן.

39. לא הוכח גם כי במכרז נשוא ההליך היה מקום ליתן עדיפות להשכלה ספציפית בתחום ראיית חשבון או משפטים על פני השכלה אקדמאית בתחום אחר.

לעניין זה יש לציין כי אף מר אולצ'יק, שזומן לעדות על ידי התובעים, העיד כי ישנם ממוני מדור חקירות טובים שאינם משפטנים או רואי חשבון (עמ' 146 לפרוטוקול, ש' 1-3). מר אולצ'יק אף סבר כי התובעת, אשר נעדרת השכלה בתחום המשפטים או ראיית החשבון, מתאימה, לדעתו, למלא את התפקיד נשוא המכרז (עמ' 152, ש' 20-22).

40. טענה נוספת שהעלו התובעים היא כי הועדה צריכה היתה להעדיף מועמדים בוגרי אוניברסיטאות ישראליות על פני בוגרי מוסדות לימוד זרים (כפי שהיו הנתבעים 5 ו- 6) ואף טענו לקיומה של הנחיה פנימית בנציבות הקובעת כך.

הגב' עזר הבהירה בתצהירה כי אין ממש בטענה זו של התובעים, שכן בדיקה משפטית של הממשלה בעניין זה טרם הסתיימה (נכון למועד שמיעת ההליך בפנינו). עוד הדגישה הגב' עזר כי אוניברסיטת דרבי בה למדו הנתבעים 5 ו- 6 מחזיקה ברשיון פעולה קבוע מאת המועצה להשכלה גבוהה וכי עובדי שירות המדינה שהם בוגרי אוניברסיטת דרבי מדורגים בדירוג האקדמאיים (סעיף 18 לתצהירה, עמ' 256 לפרוטוקול, ש' 7-12).

לאור האמור, לא שוכנענו כי נפל פגם במכרז בשל אי העדפת השכלתם של התובעים בתחום המשפטים וראיית החשבון שנרכשה באוניברסיטאות ישראליות, על פני השכלתם של הנתבעים 5 ו-6 בתחום מנהל עסקים שנרכשה באוניברסיטת דרבי.

הערת משמעת

41. התובעים טענו בנוסף כי היה על הועדה לייחס חשיבות לעובדה שלחובת הנתבע 4 נרשמה הערת משמעת.

42. על פי עמדת המדינה, קיומו של הליך משמעתי נגד עובד אינו מונע בעדו מלהתמודד על תפקידים בשירות המדינה, כאשר גם עובד שהורשע בהליך משמעתי ולא פוטר משירות המדינה, אינו מנוע מלהתקדם בתפקיד (ר' סעיף 19 לתצהיר הגב' עזר ועדותה, עמ' 254 לפרוטוקול, ש' 24-26).

הועדה רשאית כמובן להתחשב בחשדות המשמעתיים המיוחסים למתמודד בבואה לבחור בו לתפקיד, אולם לא מונעים מעובד שנחשד בעבירות משמעתיות ולא הושעה מתפקידו – להתמודד על תפקיד ולהיבחר בו.

43. מעדויות חברי הועדה עלה כי העובדה שבמועד המכרז התנהל נגד הנתבע 4 הליך משמעתי היתה ידועה להם (עדות בר סיני, עמ' 268, ש' 1-4) וכי הנתבע 4 אף נדרש להתייחס לכך (עדות הנתבע 4, עמ' 291, ש' 8-20).

יו"ר הועדה ונציג ההסתדרות סברו כי אין בהליך המשמעתי כדי להפחית ממידת התאמתו של הנתבע 4 לתפקיד נשוא המכרז, כאשר לשיטתם, משהנציבות סברה שהאישומים כנגד הנתבע 4 לא היוו סיבה מספקת לפסילת מועמדותו – היה הנתבע 4 מועמד ככל המועמדים (ר' עדות בר סיני, עמ' 268 לפרוטוקול; סיכום השיחה עם מר להב, נספח יד לתצהיר התובע 2).

הגב' איתן הסתייגה כאמור מבחירתו של הנתבע 4 גם בשל טעם זה, והסתייגותה באה לידי ביטוי בהחלטת הועדה.

44. לאור האמור, לא היה מקום להתערב בשיקולי הועדה מטעם זה כשלעצמו. עם זאת, יש נפקות לנושא ההליך המשמעתי לעניין הפגם המהותי שנפל בהחלטת הועדה, כפי שעוד יפורט בפסק הדין להלן.

תקינות החלטת הועדה

45. הכלל הוא שהחלטת ועדה מתקבלת על פי דעת הרוב.

על תהליך הבחירה של אדם לתפקיד בשירות הציבורי נקבע בעניין ע"ע 1279/02 מדינת ישראל ואח' נ' שלמה כרמי ואח', פד"ע לח 415 כדלקמן:

"תהליך הערכת המועמדים במכרז ובחירת המועמד המועדף הוא מורכב. הערכת המועמד מבוססת על מידע עובדתי המוצג בפני חברי הועדה ועל התרשמות חבריה מכל אחד מן המועמדים. גיבוש דעתו של חבר ועדה נעשה על יסוד מגוון שיקולים הנוגעים לעניין ומתן משקל לפי מיטב הכרתו, לכל אחד מן השיקולים. אך מובן הוא שקיים שוני בהערכותיהם של חברי הועדה השונים ובמשקלות שהם נותנים, שמקורו במידת התרשמותו האישית של כל חבר ועדה מן המועמד, בהבדלי הגישות והדגשים של כל אחד מחברי הועדה ובהבדלי האישיות ביניהם. החלטת הועדה – כגוף – ניתנת, בסופו של דבר, על ידי צירופם יחדיו של דעות כל חברי הועדה" (סעיף 12 לפסק הדין).

ההחלטה בדבר בחירת מועמד לתפקיד מסורה לועדת הבוחנים, כאשר תפקידו של בית הדין מתמקד בתקינות ההליך ובעמידה על קיומם של כללי הצדק הטבעי (ע"ע 1070/01 שנער נ' נציב שירות המדינה, עבוד ארצי, כרך לג(54) 26; ע"ע 1279/02 מדינת ישראל ואח' נ' שלמה כרמי ואח', פד"ע לח 415).

46. בענייננו, החלטת הועדה התקבלה לאחר קיום ראיון לכל אחד מהמועמדים, לאחר עיון במסמכי המועמדים, בגיליון חוות הדעת ובטופס הבקשה למשרה.

הועדה ניפתה בשלב הראשוני את כל המועמדים אשר לא נמצאו מתאימים על ידי איש מחברי הועדה ולאחר מכן קיימה דיון לגבי כל אחד מהמועמדים שנבחרו על ידי כל אחד מהם.

חברי הועדה החליטו פה אחד על בחירתם של הנתבעים 5 ו- 6.

47. הועדה היא שבוחרת, בהתאם להתרשמות כל אחד מחבריה ועל פי שיקול דעתם, את המועמדים המתאים ביותר לתפקיד מבין המועמדים שרואיינו על ידם.

הדבר נכון אף לגבי ועדות הבוחנים במכרזים קודמים שהוזכרו על ידי התובעים. כל ועדת בוחנים בפני עצמה סוברנית להעריך ולבחור את המועמדים על פי התרשמותה שלה, ואין ללמוד מבחירתו או אי בחירתו של מועמד מסויים על מידת התאמתו למכרז אחר.

48. הלכה פסוקה היא כי שעה שבית הדין בוחן את פעילותה של רשות מנהלית, אין הוא מתערב בשיקולי הרשות ואין הוא ממיר את שיקוליה בשיקוליו שלו, כל עוד פועלת הרשות בסמכות, מתוך שיקולים עניינים ולא משוא פנים (ר' ע"ע 1238/01 ראמז לובאני נ' מדינת ישראל, עבודה ארצי, כרך לג (47) 31).

בשים לב לכלל הנתונים שעמדו בפני הועדה ובפנינו, הרי שבאשר לבחירתם של הנתבעים 5 ו-6 - לא סברנו כי החלטת הועדה חרגה ממתחם הסבירות, או כי נפל בה פגם היורד לשורש העניין.

49. באשר למועמד השלישי – הנתבע 4, יו"ר הועדה שהיה נציג המשרד ונציג ההסתדרות היו בדעה כי הוא המועמד המתאים ביותר מכל המועמדים האחרים.

נציגת הנציבות הביעה הסתייגותה מבחירת הנתבע 4 לתפקיד בשל השכלתו הנחותה וההערה בנושא המשמעת. חברי הועדה ניהלו על כך ויכוח, אולם דעתה לא התקבלה על ידי יתר חברי הועדה.

נציגת הנציבות ניסתה להביא את חברי הועדה הנוספים לבחור בתובעת – המועמדת האישה היחידה - לתפקיד, שכן לדעתה עדיפה היתה על פני הנתבע 4, על אף שלא היתה בדעה מלכתחילה כי היא המועמדת המתאימה ביותר. עמדתה זו לא התקבלה על ידי יתר חברי הועדה.

בסופו של הדיון הוחלט ברוב קולות לבחור בנתבע 4, תוך שהסתייגותה של נציגת הנציבות מבחירתו צויינה בהחלטת הועדה.

50. בהקשר זה, של בחירת הנתבע 4 על פני התובעת, סברנו כי נפל פגם מהותי בהחלטת הועדה, שבהצטרפו לפגמים הטכניים שנפלו בהליך מחייב התערבות בית הדין בהחלטה.

העדפה מתקנת וייצוג הולם

51. למכרז האמור ניגשו 26 מועמדים (שלושה מתוכם הסירו את מועמדותם), כאשר התובעת היתה המועמדת האישה היחידה לתפקידים נשוא המכרז.

התובעת טענה כי ועדת הבוחנים התעלמה מעקרון הייצוג ההולם וההעדפה המתקנת וכי כלל לא קיימה דיון בעניין ייצוג הולם והעדפה מתקנת בטרם קבלת ההחלטה על המינויים, ובכך לא נתנה ביטוי לעקרון השוויון והפרה את חובת הייצוג ההולם וההעדפה מתקנת לאישה מועמדת.

הנתבעים טענו כי נושא ההעדפה המתקנת בא לידי ביטוי בדיוני הועדה ובין היתר גם התאפשר לתובעת להגיש מסמכים במהלך הראיון בניגוד ליתר המועמדים, אולם, לטענתם, מאחר שאף לא אחד מחברי הועדה התרשם שהתובעת, כמועמדת האישה היחידה, הפגינה כישורים דומים לכישורי הנבחרים והיא נופתה על ידם כבר בראשית דיוניהם, לא ראו לנכון לנמק את אי בחירתם בה.

52. אין חולק כי על הועדה היה להתייחס לעובדת היות התובעת המועמדת האישה היחידה במכרז, לאור העקרון בדבר חובת הייצוג ההולם לנשים בשירות המדינה והצורך בהעדפה מתקנת, על מנת להגשים עקרון זה.

החובה לפעול לייצוג הולם בגופים ציבוריים מצאה ביטויה הן בחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א – 1951 (סעיף 6ג לחוק), הן בחוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט – 1959 (סעיף 15א לחוק) והן בהלכה הפסוקה (ר' בעיקר בג"צ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630); בג"צ 453/454/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד מח (5) 501).

בשנת 2003 הוצאו הנחיות מטעם היועץ המשפטי לממשלה לפיהן בעת קביעת מינויים בשירות הציבורי יש לפעול לקיום עקרון הייצוג ההולם. בדברי הפתיחה של ההנחיות נקבע:

"עקרון השוויון הוא עקרון יסוד במשפט הישראלי. עקרון זה אינו מתמצה באיסור אפליה, אלא מטיל חובה לנקוט, במקרה הצורך בפעולה אקטיבית להשגת שוויון מהותי. ההעדפה המתקנת אינה חריג לעקרון השוויון, אלא נגזרת הכרחית ממנו ואחת הערובות המרכזיות להגשמתו..."

(ההדגשה אינה במקור).

על פי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, המסתמכת על חקיקה ופסיקה רלוונטית, על משרדי הממשלה חלה חובה לנקיטת צעדים ממשיים למינויין של נשים למשרות ובעיקר למשרות בכירות בשירות הציבורי.

בסעיף 6ג לחוק שיווי זכויות האישה נקבע כי לצורך ביצוע הוראות הסעיף, ייעשה במידת הצורך שימוש באמצעי של העדפה מתקנת:

"... ובלבד שאם לצורך ביצוע הוראה זו נדרשת העדפת אישה, תינתן העדפה כאמור אם המועמדים בני שני המינים הם בעלי כישורים דומים".

53. נשאלת השאלה האם במכרז דנן נעשתה בדיקה אמיתית, תוך שימת לב להוראות החוק והפסיקה בעניין החובה לייצוג הולם והכלל בדבר ההעדפה המתקנת, לאפשרות למנות אישה לתפקיד.

על שאלה זו נאלצים אנו, לצערנו, להשיב בשלילה.

54. שלושת חברי הועדה העידו כי סברו כבר בשלב הראשוני כי התובעת אינה מתאימה לתפקיד וכי היו מועמדים אחרים שהתאימו יותר ממנה.

יו"ר הועדה העיד כי ידע על הנחיית היועץ המשפטי לממשלה להעדיף מועמדת אישה על פני מועמד גבר במקרה בו קיימים מועמדים בעלי נתונים זהים אולם לעדותו:

"במקרה הזה לא התקיים המצב שבו המועמדת עמדה באותם תנאים שבו אני יכול להעדיף אותה"(עמ' 259, ש' 27-29).

נציג ההסתדרות העיד שהתובעת "הרשימה פחות מהאחרים" (ר' עדותו, עמ' 218, ש' 32, עמ' 219, ש' 10). נציגת הנציבות העידה כי "אצלי היא לא היתה המועמדת המתאימה כי המועמדים האחרים היו הרבה יותר מתאימים" (ר' עדותה, עמ' 188, ש' 7-8).

בתצהירה העידה הגב' איתן:

"נושא ההעדפה המתקנת ידוע לי היטב, וכנציגת נציבות שירות המדינה בועדות בוחנים תפקידי הוא להעלות נושא זה בפני יתר חברי הועדה. ברם, במכרז זה הנושא לא עמד על הפרק, מאחר שגב' זוארץ, שהיתה המועמדת היחידה, כלל לא "עלתה לגמר". הגב' זוארץ לא הרשימה אותי כמתאימה לתפקיד, ולבטח לא כפי שהתרשמתי ממועמדים רבים אחרים. למיטב זכרוני הגב' זוארץ "נופתה" מיד גם על ידי יתר חברי הועדה..." (סעיף 14 לתצהיר הגב' איתן).

עם זאת, אין חולק כי בשלב הסופי, כשעלה שמו של הנתבע 4 כמועמד מועדף על יתר חברי הועדה, הציעה גב' איתן את מועמדותה של התובעת כמועמדת שוות ערך (לפחות) לנתבע 4:

"בשלב הזה הצעתי לחברי הועדה לשקול את גב' זוארץ, מאחר שהיתה המועמדת האישה היחידה, אם כי לא הרשימה אותי, ולבטח לא כפי שהרשימו אותי מרבית המועמדים. דעתי לא התקבלה בענין זה, והנושא ירד מהפרק" (סעיף 15 לתצהירה).

כשנשאלה הגב' איתן בחקירתה אם התעקשה על עמדתה זו השיבה כי היה ויכוח בעניין, אולם שני חברי הועדה דחו את דרישתה (עמ' 188, ש' 12 – 27).

דא עקא, שכאשר נשאל מר להב האם הועלה הנושא של ייצוג הולם בדיון על ידי הגב' איתן השיב:

"ת. אני לא זוכר שהיא העלתה את הנושא של ייצוג הולם לנשים. אני זוכר שהיא העלתה את השם של התובעת כמועמדת שלישית מבחינתה. על שניים לא היו לנו חילוקי דעות והשלישי היא היתה במיעוט. היא היתה מאוד מינורית לגבי המועמדת. היא הזכירה את זה באיזה משפט. לא קבלנו את זה. היא לא שכנעה את שני חברי הועדה, את יו"ר הועדה ואותי וקבלנו החלטה ברוב קולות לגבי המועמד השלישי". (ר' עדותו, עמ' 219, ש' 18-25).

55. בהעדר כל התייחסות לעניין זה בהחלטת הועדה, שכאמור, לקתה באי הנמקה מספקת, עלה מהעדויות כי נושא הייצוג ההולם לנשים לא נדון במסגרת הועדה כפי שנדרש בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה. התובעת הוצעה, לאור היותה המועמדת האישה היחידה, רק לאחר שהתעורר הויכוח לגבי הנתבע 4 ואף זאת לא בהקשר ותוך דיון בצורך מתן העדפה מתקנת, במיוחד בשים לב להיותה של התובעת מועמדת אישה יחידה.

אכן, כל חברי הועדה, לרבות נציגת הנציבות אשר תפקידה היה לעמוד על סוגיית ההעדפה המתקנת והיא אף הונחתה לעשות כן (ר' עדות הגב' עזר, עמ' 240 לפרוטוקול, ש' 8-17), סברו אמנם בניפוי הראשוני כי התובעת לא היתה מועמדת בעלת כישורים דומים ליתר המועמדים.

אולם, אין ספק כי בשלב השני, ומשעמדו יו"ר הועדה ונציג ההסתדרות על בחירתו של הנתבע 4, העלתה נציגת הנציבות בועדה את מועמדותה של התובעת, שהיתה עדיפה בעיניה בנתוניה על הנתבע 4. (כפי שהשתקף גם מכלי העזר של גליון הציונים).

ואכן, על פניו, הנתבע 4 היה בעל נתונים נחותים משל התובעת בכל היבט רלבנטי אפשרי: השכלה, ותק במחלקת חקירות, מספר תיקי החקירות ובנוסף – ההיבט המשמעתי.

אף אם נניח כי נתוניהם היו דומים, הרי שאין כל ספק כי הועדה לא שקלה כלל, או לא ייחסה את המשקל הראוי, לנושא ההעדפה המתקנת בנסיבות אלו, בהכרעה בינה לבין הנתבע 4. הדברים אמורים ביתר שאת בשים לב להיותה מועמדת אשה יחידה, שנתוניה, על פניו, עולים על נתוניו של הנתבע 4.

56. יוטעם כי החובה לעשות שימוש באמצעי ההעדפה מתקנת עולה כאשר "המועמדים בני שני המינים הם בעלי כישורים דומים".

במקרה זה אין כל ספק כי השימוש באמצעי נדרש, אולם הועדה לא ייחסה לו את המשקל הראוי, אם בכלל.

57. בהקשר זה אין לנו אלא להביא מדבריו של כב' השופט חשין בבג"ץ 267/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה ואח' (פ"ד נב 3 360):

"משלמדנו כל אלה, נוסף אנו ונאמר: מאמץ כן וישר להעמיד את האישה בקו זינוק אחד עם הגבר; בעשייה נמרצת למתן ביטוי הולם לייצוגה של אישה בשירות הציבורי – אלו חובות שוזרות עצמן בדוקטרינה הכללית המחייבת ליתן ביטוי הולם לייצוגם של בני שני המינים בשירות הציבורי. פירוש הדברים הוא, שבכל מינוי או בחירה בשירות הציבורי על הרשות בת-הסמך לעשות כמיטבה כדי לקיים את מצוותה של הדוקטרינה."

ועוד מוסיף כב' השופט חשין וקבע:

"50. בפרשת שדולת נשים [1] עמד חברנו השופט מצא על היקף החובה בחיפוש אחרי מועמדת מתאימה, ולא נוכל היטב ע ה מאשר להביא מדבריו, ובלשונו (שם, בעמ' 529):

... הנטל להוכיח כי בנסיבותיו של מקרה פלוני לא היה ניתן למנות אישה, רובץ על שכמו של השר הממנה. נטל זה איננו קל. כדי לשאתו מוטל על השר הממנה להראות כי בדק את האפשרות למנות מועמדת מתאימה אך נוכח כי בנסיבות העניין הדבר אינו ניתן. אף חובת הבדיקה החלה עליו אינה קלה. כדי לעמוד בה מוטל על השר לנקוט אמצעים סבירים לאיתורה של מועמדת מתאימה. היקף האמצעים תלוי בסוג המינוי העומד על הפרק. מקום שעליו למנות דירקטור מקרב עובדי משרדו, תקיף הבדיקה את כלל העובדות במשרדו שלכאורה הינן בעלות הכישורים הראשוניים הנדרשים. ואם בידו לבחור את המועמד מקרב הציבור הרחב, חייבת בדיקתו להתייחס למיגזרי האוכלוסיה שבקרבם עשויה להימצא המועמדת הנאותה. אין משמעות הדבר שעל השר לחתור בכל מחיר לאיתורה של מועמדת אלמונית שהינה בעלת הכישורים הדרושים. אך הוא גם לא ייצא ידי חובתו בעריכת חיפוש 'פורמאלי' אחר מועמדת כלשהי. לשם מילוי חובתו כיאות עליו לנקוט אמצעים סבירים שמטרתם להביא לאיתורה ולמינויה של מועמדת ראויה. לשם כך אין זה מן הנמנע שהשר יסתייע, לא רק בעוזריו וביועציו, אלא גם בגופי ציבור חיצוניים (כהתאחדויות של עוסקים, לשכות והסתדרויות של בעלי מקצועות חופשיים, איגודים מקצועיים, האוניברסיטאות, עמותות של נשים וכדומה) וכן בגורמים מקצועיים (כדוגמת היועצת למעמד האישה במשרד ראש הממשלה), שיש בידם המידע הרלוואנטי הדרוש לו והעשויים להציע מועמדות שהינן בעלות הכישורים הדרושים למינויים כאלה ואחרים".

הנה-כי-כן, בניסיון להביא לייצוגן ההולם של נשים בגופים ציבוריים, חובה-של-ממש היא המוטלת על בעל-סמכות לחפש אחר מועמדות מתאימות..."

58. בענייננו, לא צריכה היתה הרשות, הועדה, לתור רחוק. על פניו, מועמדותה של התובעת היתה (לפחות) שוות ערך לנתבע 4. למרות זאת, לא קויים דיון ראוי בשאלת הייצוג ההולם וההעדפה המתקנת. למעשה, לא קויים דיון כזה כלל.

בכך נפל פגם בפעולת הועדה, שהוא פגם היורד לשורשו של עניין.

59. אמנם, הלכה פסוקה היא כי לא כל פגם בהליך המנהלי מביא לבטלותו, כאשר בהליכי מכרז רק סטייה ממשית היורדת לשורשו של עניין תביא לפסילת החלטת ועדת הבוחנים.

(דב"ע שן/3-149 פרופ' יעקב וולוך נ' פרופ' ענתבי, תקדין ארצי 90(3) 229).

אולם, במקרה שבפנינו סברנו כי הפגם המהותי האמור, בהצטרפו ליתר הפגמים הטכניים שנפלו, יש בהם כדי להצדיק את ביטולה של ההחלטה בנוגע לבחירתו של הנתבע 4, בהתייחס לאי מתן המשקל הראוי וההולם לההעדפה המתקנת.

ההשגות על הליך המכרז

60. כאמור לעיל, לאחר פרסום תוצאות המכרז, פנו התובעת והתובעים 2-4 אל נציב שירות המדינה בהשגות על תוצאות המכרז.

בחוות הדעת הראשונה שהתקבלה על ידי עו"ד גוטנברג-אבני נקבע כי בהליכי המכרז נפלו מספר פגמים והומלץ על ביטול המכרז ולחילופין, על ביטול מינויו של הנתבע 4.

בחוות הדעת נקבע בין היתר כי הועדה עשתה שימוש מוטעה בכלים שעמדו לרשותה ובציוני ההערכה, נתנה נימוקים סתמיים לבחירת הזוכים, התעלמה מכישורים גבוהים במיוחד של חלק מהמועמדים מבלי שנימקה זאת והתעלמה מחובת הייצוג ההולם לנשים הן ברמה העקרונית ובמיוחד לאור נתוניה של המועמדת, נסיונה הרב והשכלתה המקצועית (חוות הדעת - נספח ט' לתצהיר התובע 2).

בעקבות חוות הדעת הוקפאו המינויים ונתבקשה תגובת הזוכים במכרז, כמי שעלולים להיפגע מהחלטת נציב שירות המדינה. כן נתבקשו הסבריהם של חברי ועדת הבוחנים.

לאחר שנתקבלה עמדת הזוכים במכרז ונתקבלו הסברי חברי הועדה, קיבל נציב שירות המדינה החלטה להותיר את החלטת ועדת הבוחנים על כנה.

בהחלטה נקבע כי נפלו פגמים בהליך המכרז, בניסוח לקוי של ההחלטה וברישום פרוטוקול אשר אינו מעיד על מהלך הדיונים והשיקולים שנשקלו. עם זאת, לדעת הנציב, מדובר היה בפגמים טכניים אשר במכלול השיקולים - אינם מצדיקים את ביטול המכרז.

61. התובעים 2-4 טענו כי חוות הדעת הראשונה של הנציבות היא המשקפת נכונה את המצב העובדתי והמשפטי ביחס למכרז וכי החלטת הנציב הינה שינוי קיצוני, בלתי מוסבר ומוטעה של העובדות והפרשנות המשפטית ביחס למכרז נשוא התביעה. התובעים טענו כי החלטת הנציב פגומה ומוטעית וכי יש לבטלה.

התובעת טענה כי נפל פגם בשיקול דעת נציבות שירות המדינה, אשר לא נתן משקל ראוי להתעלמות חברי ועדת המכרזים מעקרון הייצוג ההולם והעדפה המתקנת, כאשר החליט כי תוצאות המכרז יעמדו בעינן.

62. הלכה היא כי בית הדין אינו ממיר את שיקול דעת בעל הסמכות בשיקול דעתו והוא יתערב בה רק אם לקתה בחוסר סבירות קיצונית.

בתום שמיעת הראיות שוכנענו כי אין מקום להתערב בהחלטת נציב שירות המדינה להותיר את החלטת ועדת הבוחנים על כנה, בכל הנוגע לבחירתם של הנתבעים 5 ו-6. החלטה זו התקבלה לאחר בדיקה מקיפה של ההליך, עיון בכל המסמכים הרלבנטיים ושמיעת כל הצדדים הנוגעים לעניין ולא נפלו בהחלטה שיקולים זרים או בלתי סבירים.

עם זאת, כאמור, בהקשר של אי-מתן המשקל הראוי לעניין ההעדפה המתקנת, בנסיבות בהן הוכח כי היה מקום ליתן לה יתר משקל נוכח נתוני המועמדים הספציפיים שעל הפרק (התובעת מול הנתבע 4) והיותה של התובעת מועמדת אשה יחידה לתפקידים נשוא המכרז מתוך 26 מועמדים, נפלה אי סבירות קיצונית, שיש בה כדי להצדיק התערבותו של בית הדין בהחלטת הועדה ואף החלטת הנציב לקיימה.

סוף דבר

63. התביעה בתיק עב 3888/03, תביעת התובעת 1 – מתקבלת.

התביעה בתיק עב 3920/03, תביעת התובעים 2 – 4 , נדחית.

החלטת ועדת הבוחנים במכרז פנימי מספר 248/02 והחלטת נציב שירות המדינה מיום 3.6.03 נותרות בעינן לגבי הנתבעים 5 ו-6 (שנמחק), אך לא בעניין מינויו של הנתבע 4.

64. בנסיבות העניין תישא המדינה בהוצאות התובעת 1, שיוצגה באמצעות שדולת הנשים, בסך כולל של 6,000 ש"ח.

מעבר לכך - איננו עושים צו להוצאות לגבי יתר הצדדים.

ניתן היום, 23.9.07, בהעדר הצדדים.

נ.צ. מר אטיאס	נ.צ. מר עמיר	מיכל לויט - שופטת,
		אב"ד

קלדנית: צביה אברהם