בית הדין הארצי לעבודה

עע 000273/03

המערער	דברת שוואב
המשיב	1. מדינת ישראל - משרד החקלאות ופיתוח הכפר 2. אספקה ובטחון בע"מ

לפני: הנשיא סטיב אדלר, סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין, השופטת ורדה וירט-ליבנה

נציג עובדים מר יצחק ברק, נציג מעבידים מר מיכאל הילב

בשם המערערת – עו"ד אורלי לייבו

בשם המשיבה 1 – עו"ד מיכל פליגלר

בשם המשיבה 2 – אין הופעה

פ ס ק ד י ן

סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין

תביעתה של המערערת (להלן-דברת) נסבה סביב הפרשי שכר והשלמת פיצויי פיטורין וזאת מכוח הטענה שהמערערת היתה עובדת של מדינת ישראל (להלן - המדינה). מדינת ישראל הגישה תביעה שכנגד בה תבעה השבה של כספים ששולמו למערערת ביתר.

מי ממכלול העובדות הוא מעבידה של דברת

אין חולק כי הלכה למעשה הועסקה המערערת על ידי מדינת ישראל, משרד החקלאות ביחידה לחקר שווקים, והתקיימו בה כל הסממנים המשפטיים של עובדת מדינת ישראל. כך עולה ממסכת העובדות. אפרט. תקופת העסקתה היתה החל מ-2.4.1989 עד פיטוריה על ידי מנהל היחידה, ד"ר מלמד, ביום 30.4.1991. גברת מלי וינשטוק, המנהלת האדמיניסטרטיבית של היחידה לחקר שווקים במשרד החקלאות, העידה בחקירה הראשית שמסרה בתצהיר כי היא עצמה עבדה במדינת ישראל, משרד החקלאות, ביחידה לחקר שווקים, מנובמבר, 1988 עד יוני, 1998. ברם לא היו תקנים ביחידה ולכן היא הועסקה על ידי חברת אגרידב – חברה ממשלתית שהיתה אכסניה מינהלית ליחידה. לאחר מכן הועסקה גברת מלי וינשטוק יחד עם כל עובדי היחידה על ידי חברת פרי הסמוכה למכון הוולקני שגם היא היתה אכסניה מינהלית. בשנת 1994 החלו העובדים לעבוד דרך חברות כוח אדם. הגברת מלי וינשטוק מצהירה כי

יש לציין כי ההעברה לחברות כוח האדם נעשה בעל כורחנו ובלית ברירה.

לדבריה כל עובדי היחידה, מלבד ד"ר אברהם מלמד, מנהל היחידה, הועסקו ביחידה דרך חברת כוח אדם אולם

כל העובדים הגיעו לעבודה דרך היחידה עצמה והופנו לחברות כוח אדם רק לאחר קבלתם וקביעת תנאי עבודתם.

עוד מוסיפה הגברת מלי וינשטוק כי דברת, ככל העובדים שעבדו ביחידה,

היתה פונה אלי (בתוקף תפקידי כמנהלת האדמיניסטרטיבית של היחידה) בבקשות לאישור חופשה, אני הייתי מעבירה את הבקשות לד"ר מלמד ולאחר אישורו הייתי מעדכנת את הרישומים לצרכי חישוב המשכורות.

התובעת, ככל העובדים ביחידה, היתה מגישה לי אישורי מחלה ואני הייתי מעדכנת את הרישומים לצרכי חישוב המשכורות.

כך העידה הגברת מלי וינשטוק. ד"ר אברהם מלמד, אשר ניהל את היחידה לחקר שווקים במשרד החקלאות מיום הקמתה בסוף 1982 עד אפריל 1999, עת פרש, העיד אף הוא בעדות ראשית שנמסרה בתצהיר. לדבריו דברת היא בעלת תואר במדעי החקלאות. למרות זאת היא הגיעה אליו לראיון עבודה כקלדנית. לראיון הגיעה דברת, לפי עדותו של ד"ר מלמד, לא באמצעותו של ד"ר מלמד ואף לא דרך חברת כח אדם, אלא דרך חבר. ד"ר מלמד התרשם מכישוריה של דברת. לאחר הראיון עמו היא החלה לעבוד תוך שהיא התבקשה לחתום וחתמה על חוזה עם חברת אגרידב, חברה ממשלתית עם זיקה וכפיפות לשר החקלאות. תפקידה של החברה היה העברת ידע ישראלי חקלאי לארצות מתפתחות. חברה זו אותה עת התחייבה לספק למשרד החקלאות שירותי חקר שווקים. לצורך זה העסיקה החברה את כל עובדי המחלקה מלבד את ד"ר מלמד עצמו, שהיה כאמור עובד יחיד של מדינת ישראל, זאת "לצורך שמירה על כפיפות ליחידה". העובדים ביחידה התקבלו לאחר שנבדקו על ידי ועדת מינויים ממשלתית בה היו חברים חשב משרד החקלאות, הממונה על התקציבים של משרד החקלאות, נציג אגף התקציבים במשרד האוצר, מנהל אגרידב וד"ר מלמד. לאחר תקופה הועברו עובדי המחלקה לחברה אחרת השייכת למשרד החקלאות, חברת פרי, באותה מתכונת ממש. זוהי חברה לשיווק ידע של מכון וולקני, מכון השייך למשרד החקלאות. חברת פרי אף היא היתה אכסנייה מנהלית ליחידה. ועדת ההיגוי המשיכה להתקיים. בשנת 1993-1994 הוחלט במשרד החקלאות להפסיק קשר זה ולהעביר את העובדים לעבוד באמצעות חברת כוח אדם. אז החליטה ועדת ההיגוי שקבעה את תנאי העבודה, כי, "השתנו כללי המשחק" כהגדרתו של ד"ר מלמד, השכר וכל הנושא נשלט ונקבע על ידי אגף כוח האדם במשרד החקלאות.

דברת הצליחה מאד בעבודתה. ד"ר מלמד ביקש ממנה כי תשלים לימודי כלכלה ושיווק על מנת שתוכל להיות חוקרת שווקים. כמנהל היחידה היה ד"ר מלמד הממונה הישיר על דברת והיא היתה כפופה לו מהבחינה המדעית. כל הבקשות האדמיניסטרטיביות הופנו למנהלת האדמיניסטרטיבית של היחידה.

קרוב לפיטורי דברת, ביום 26.5.1996, כתבה לה המנהלת האדמיניסטרטיבית של יחידה זו, הגברת מלי וינשטוק, מכתב כדלהלן:

לכל המעוניין

גב' שוואב דברת הינה עובדת היחידה לחקר שווקים במשרד החקלאות, מז חודש אפריל 1989.

עובדי היחידה (מלבד מנהלה) מועסקים על פי חוזה מיוחד באמצעות חברת כוח אדם. חברת כוח האדם מתחלפת מדי פעם בהתאם לזכייה במכרז של משרד החקלאות (כיום המעסיקה היא קרא בטחון בע"מ).

הוותק נצבר מתאריך התחלת עבודתה ביחידה, דהיינו 2.4.1989.

לאחר כשנה וחצי, ביום 26.11.1997, שיגר ד"ר א. מלמד, מנהל היחידה לחקר שווקים, מכתב לדברת כדלהלן:

לכבוד

גב' דברת שוואב

היחידה לחקר שווקים

משרד החקלאות

כאן

שלום רב,

לצערנו, בגלל קיצוצים מתקציב היחידה עלינו לסיים את חוזה ההעסקה שלך ביחידה לחקר שווקים. תוקף החוזה יפוג ב-31.12.1997.

אני מודה לך על השנים שעבדנו ביחד ומאחל לך הצלחה בהמשך דרכך.

סיכום ביניים

די בעובדות כפי שתיארנום כדי להצביע על השתלבותה של דברת במשרד החקלאות מהבחינה העובדתית. אלא שרשמית הועסקה דברת באמצעות חברות שונות ובתקופה האחרונה באמצעות חברות כוח אדם שונות. לא היא התקשרה עם החברות השונות "המעסיקות" כביכול, אלא מדינת ישראל התקשרה עמן. מעת לעת התקשרה מדינת ישראל עם חברה אחרת שהעסיקה את דברת. יוצא שדברת לא הכירה כלל את החברות "מעסיקותיה", החברות הממשלתיות הכפופות למשרד החקלאות וחברות כוח האדם. עדויות הממונים על דברת במשרד החקלאות מצביעות על צורת היחסים. דברת נקלטה לעבודה על ידי מנהל היחידה, עובד מדינת ישראל. היא הועסקה כדלהלן:

תחילה על ידי חברת אגרידב.

לאחר מכן על ידי חברת פרי.

לאחר מכן הועסקה דברת על ידי חברות כוח אדם ששונו מעת לעת בהתאם לחברה שזכתה במכרז.

ב-1.6.1995 זכתה חברת כוח האדם קרא איוב בע"מ במכרז. לימים שינתה חברה זו את שמה לאספקה ובטחון בע"מ, היא המשיבה השנייה.

לא היה לדברת כל קשר עם החברות שהעסיקוה, לא קשר אדמיניסטרטיבי, לא כפיפות בצורת העבודה. לבסוף פוטרה דברת, כאמור לעיל, על ידי מנהל המחלקה, עובד מדינת ישראל, בגין קיצוצים בתקציב היחידה.

הנה כי כן דברת עבדה הלכה למעשה במדינת ישראל, משרד החקלאות. קבלתה לעבודה, תנאי עבודתה, שכרה, חופשותיה, חופשות המחלה שלה, פיטוריה, קידומה, המעבר למשרה מלאה, הדרישה להשתלם על מנת לעסוק בתפקיד אחר, ההכוונה והפיקוח המדעי, כל אלה נעשו על ידי מדינת ישראל, משרד החקלאות. ועדת ההיגוי שפעלה כל זמן שההעסקה היתה באמצעות חברות ממשלתיות, היתה ממשלתית. לאחר מכן הועברה דברת שלא ברצונה מחברת כוח אדם אחת לשניה מבלי שהיא עצמה נשאה ונתנה עמן על מנת להתקבל אצלן לעבודה. לא היה לדברת כל קשר עם החברות בן עבדה מעת לעת. וכך במשך תשע שנים.

השאלה היא נורמטיבית. האם משפטית יש לראות בדברת כעובדת של מדינת ישראל?

צורות ההעסקה הבלתי שגרתיות

פעמים רבות התרענו, בערכאותינו השונות, על צורות העסקה לא שגרתיות לתקופות ארוכות. הדברים ידועים. עמדו על כך בית דין זה ובתי הדין האזוריים. צורת העסקה באמצעות גופים זרים היא צורת העסקה לגיטימית באופן זמני. עובד אינו זמני במשך תשע שנים. בענייננו, כמו במקרים אחרים, החברות המעסיקות הן שהיו זמניות. כך בעיקר חברות כוח האדם שהתחלפו מעת לעת על פי מכרז. המערערת לא נשאה ונתנה עם חברות אלו. היא גוייסה לעבודה על ידי מדינת ישראל, קודמה בעבודה על ידי מדינת ישראל, היא שקבעה את תנאיה, היא שפיקחה עליה, היא שהעסיקה אותה. על פי כל מבחני קיום יחסי עובד-מעביד היתה דברת עובדת של מדינת ישראל. צורת ההעסקה המעקיפה והמוזרה נעשתה מאחר ולא היו תקנים, כעולה מהעדויות. מכאן, כסף לא נחסך. אלא שמדינת ישראל הסירה מעליה את כל מחויבויותיה על פי התקשי"ר ומשפט העבודה המגן. בעניין אילנה לוינגר (עע 001189/00 אילנה לוינגר – מדינת ישראל והסתדרות העובדים הכללית החדשה – טרם פורסם) ציינתי:

תקופת ניסיון אינה יכולה להמשך אחת עשרה שנים. ולא בכדי. לאחר תקופת ניסיון המוגדרת בתקשי"ר ניתנת קביעות לעובד. לא מדובר אם כן בעובדת זמנית או בעובדת בתקופת ניסיון. מדובר בעובדת שעל פי הכללים הרגילים היתה אמורה זה מכבר לקבל קביעות.

פרופסור פרנסיס רדאי עומדת על כך שעבודה ארעית יש בה יתרון לעובד אם אכן היא זמנית. אך כאשר הופך דרך העסקה זה לעבודה לטווח ארוך כשמדובר בעבודה ארעית לטווח ארוך אין תועלת בכך לעובד (פרנסיס רדאי, "מדיניות העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם:ב המחוקק, בתי המשפט וההסתדרות" המכון למחקר כלכלי חברתי, הסתדרות העובדים החדשה. עוד ציינתי:

הרעיון הטמון בדרך העסקה על פי התקשי"ר הוא, שאין עובד מועסק כארעי לטווח ארוך, לתקופה לא מוגבלת. דרך העסקה זה של עובד לא קבוע, למעשה עובד ארעי, לתקופה לא מוגבלת, מסיר מהעובד את חלות התקשי"ר ובכך מוסרת ממנו ההגנה של משפט העבודה.

ודוק. בענייננו המשא ומתן היה עם מדינת ישראל. דברת התקבלה על ידי מדינת ישראל והועסקה על ידה. זהו מקרה ברור של העסקה על ידי מדינת ישראל הן בשלב המשא ומתן, הן בשלבי העבודה השונים והן בפיטורין. אף כאשר עובדים פנו לחברת כוח אדם, כאשר הם אכן התקבלו לעבודה על ידי חברת כוח אדם והיא היתה זו שהיפנתה אותם לעבודה במדינת ישראל ובמשך הזמן התחלפו חברות כוח האדם מעת לעת על פי מכרזים שהתפרסמו, גם אז, כאשר הפנייה של העובדים היתה לחברת כוח אדם והקבלה לעבודה היתה באמצעות חברת כוח אדם, נפסק שיש גבול למשך הזמן שניתן להעסיק עובדים באמצעות חברת כוח אדם. נפסק שהעובדים הם עובדי מדינת ישראל. כך פסקה השופטת הראשית ורדה וירט-לבנה בעניין קלדניות בתי המשפט (עב 911583/99 חני אבני-כהן והסתדרות העובדים הכללית החדשה - מדינת ישראל -הנהלת בתי המשפט ואו. אר. אס אוורסיס רפרזנטיישן סרביסס בע"מ – טרם פורסם). באותו עניין סמכה השופטת הראשית ורדה וירט-לבנה על הקריטריונים שנקבעו בעניין כפר רות (דב"ע נב/3-142 חסן עליאה אלהרינאת כפר רות ואחרים פד"ע כד, 535) לצורך זיהוי המעביד. ואכן מדינת ישראל, הנהלת בתי המשפט, קלטה לאחר מתן פסק דין זה את הקלדניות כעובדיה. באופן דומה פסקה סגנית השופט הראשי רונית רוזנפלד בעניין קלדניות שעבדו במדינת ישראל, בשע"מ (בשא001062/01 (עב 002513/00). ענת זריפה ואחרים - מדינת ישראל, משרד האוצר יחידת שע”מ וחברת תיגבור בע"מ – טרם פורסם).

בפרשת כפר רות קבעה השופטת עדינה פורת מספר קריטריונים לבחינת השאלה אם מתקיימים יחסי עובד-מעביד כאשר מדובר במשולש – עובד, חברת כוח אדם ומשתמש. ברי שאין זו רשימה סגורה, אף לא רשימה מחייבת. עלינו לבחון את המהות. והמהות עשוי שתשתנה ממקרה למקרה. יש לאמר את האמת על מהות היחסים ולא להיאחז בנוסחאות שבלוניות, בעיקר כאשר מדובר בזכויות מתחום משפט העבודה. השופטת עדינה פורת ראתה במשתמש כעובד באותו עניין בבחנה

1. כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם. מדובר בהגדרת זהות המעביד ולא בשאלה אם מדובר בעובד או בעצמאי. המעמד היה ברור. השאלה היתה, לא האם עובד, אלא מי המעביד.

2. מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי התקבלותו אליה, מי משבצו במקום העבודה ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד במערך ארגונו של המשתמש בעבודתו.

3. מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות את גובה שכרו ואת הזכויות הנילוות לשכרו.

4. מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד: אמנם תשלום שכר אינו חזות הכל, באשר פעמים המשתמש משלם את השכר באמצעות חברות כוח האדם או גוף אחר.

5. מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו

6. כיצד דווחו הצדדים לשלטונות מס הכנסה לגבי עבודת העובדת, כיצד הצהירו ונרשמו במוסד לביטוח לאומי, וברשויות אחרות בם נדרשת הצהרה מיהו המעביד. דיווחים והצהרות עשויים ללמד על סימן ההיכר הראשון, היינו, כיצד ראו והגדירו הצדדים עצמם את יחסיהם.

7. מכלול הקשרים והזיקות בין המשתמש או המעסיק הרשמי לעובד, כגון:ב מי מפקח על עבודת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, למרותו של מי סר העובד

8. למי הבעלות על הציוד, החומרים והכלים המשמשים את העובד בעבודתו.

9. האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש במפעלו, מפעל בו משתלב העובד או שמא נשכר העובד לביצוע פרוייקט צדדי הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי. יש לציין כי כל מפעל זקוק הן לביצוע משימותיו העיקריות אך גם לביצועים נלווים, כגון, ניקיון, הנהלת חשבונות, שירותי מזכירות וכיוצא בהם.

10. משך הקשר בין המשתמש לעובד ורציפותו.

11. בידי מי הכוח לפטר את העובד ולמי עליו להודיע על התפטרותו.

השופטת הראשית ורדה וירט-לבנה ציינה כי השאלה אינה האם מדובר בעובד אלא זיהוי המעביד. והיא מסכמת:

לסיכום, הבעיה המצומצמת המוצגת לפנינו – זיהוי המעביד, נובעת ומתעוררת אך בשל ה"חטא" הרובץ לפתחה של המדינה:ב מצב בו אותם עובדים מועסקים במשך שנים ארוכות באותו תפקיד ובאותו מקום, כאשר המדינה מכירה בכך כי מדובר בעובדים שהיא מעוניינת שישארו במערכת והיא תמשיך ליהנות מעבודתם, אך היא מתעקשת כי הדבר יעשה במסגרת המשפטית של העסקה באמצעות חברת כח אדם. כך נוצר מצב אבסורדי בו חברת כח האדם אינה חופשיה למעשה להעסיק את העובדים בהם היא מעוניינת, והיא אף אינה יכולה להציב עובדים אלה אצל לקוחות אחרים שלה.

גם כאשר בוחנים את כל תקופת עבודתה של התובעת כקלדנית בהנהלת בתי המשפט, ואפילו באופן ספציפי – כקלדניתו של כב' השופט קידר, המסקנה המתבקשת הינה כי "הקשר האישי" של התובעת, שהוא הבסיס ליחסי העבודה, אינו קיים ביחס לחברת כח האדם, אלא כלפי הנהלת בתי המשפט.

לקלדניות לא היתה כל ברירה אלא לקבל את המעביד החדש שזכה במכרז, משום שהאפשרות היחידה שעמדה בפניה הינה להתפטר, וזו אינה אופציה ריאלית לאדם המבקש להתפרנס, במיוחד במצבו הנוכחי של המשק הישראלי.

...

משך הזמן הארוך של ההעסקה, בצירוף העובדה כי החברות מתחלפות בעוד שהעובד נשאר באותו תפקיד ובאותו מקום עבודה.

...

לדעתנו ...... כאשר אין קשר אישי בין העובד ובין חברות כוח האדם, ניטל הבסיס מחוזה העבודה ומיחסי העבודה, ואין להכיר בחברת כוח האדם כמעסיקה, גם אם העובד עצמו אינו יכול להצביע על כל פגיעה ממשית הנגרמת לו.

הפגיעה הנגרמת מצורת העסקה זו אינה בהכרח פגיעה קונקרטית, זו פגיעה הנוגעת ליחסי העבודה במקום העבודה, לתרבות הארגונית במפעל, למידת הנאמנות ותחושת ההשתייכות של עובד לארגון בו הוא פועל, כל אלה קשורים קשר הדוק למונח הרחב של "כבוד האדם", ובדרך הטבע הם קשים להוכחה.

אין לי אלא לאמץ דברים אלו. ראויים דבריה של פרופסור רות בן ישראל במאמרה "כוח אדם זמני בישראל - המימד המשפטי" (ניהול 2000 - ניהול גמיש, 44 (1990)) להישמע:

מעבר זה - מיחסים דו-מימדיים של עובד ומעביד ליחסים תלת-מימדיים כשהקבלן משמש הצלע השלישית במשולש היחסים - שינה את האיזון המסורתי שהיה קיים בין האינטרס של המעביד, לבין האינטרס של העובדים ושל הציבור בכללותו. נזכיר, מהצד האחד המדובר באינטרס של המעביד לנהל את מפעלו כרצונו ולאפשר לו במסגרת זו לספק את צרכיו כולל העסקת כוח אדם זמני. מהצד השני המדובר באינטרס העובדים והאינטרס הציבורי המחייבים הבטחת תנאי עבודה הוגנים מינימליים לכלל העובדים תוך שמירה על עקרון הביטחון התעסוקתי, כמו גם הבטחת עקרון השיוויון. השתתת מערכת היחסים על השילוש האמור של עובד, מעביד וקבלן, לא זו בלבד שהפרה את איזון האינטרסים, שהיה קיים מסורתית בין עובד ומעביד והציבור, אלא יצרה בפועל קונפליקט המחייב קביעת נקודת איזון חדשה בין האינטרסים הנוגדים (וראה גם רות בן ישראל "מיקור חוץ(outsourcing) מתמקרים החוצה: העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, פרשנות אחרת, המרת העסקה הפורמלית בעסקה האותנטית", שנתון משפט העבודה ז' תשנ"ט 5).

הנה כי כן דברת היתה עובדת של מדינת ישראל, משרד החקלאות. גם אם התשלומים בוצעו לקראת סיום עבודתה באמצעות המשיבה מספר 2 הרי האחריות לכל התשלומים מוטלת על כתפי מדינת ישראל.

התוצאה האופרטיבית

המערערת, דברת, טוענת לזכויות שונות המגיעות לה, לטענתה, כעובדת מדינה. היא גם טוענת לזכויות בגין סיום יחסי העבודה. המערערת גם טוענת לזכויות מכוח התקשי"ר החלות עליה בהיותה עובדת מדינה. המדינה טענה להגנתה כי שכרה של דברת היה גבוה בצורה משמעותית משכרה של עובדת מן השורה. מדינת ישראל זכתה בערכאה הראשונה ועל כן לא ערערה. עניינה של המערערת מוחזר לבית הדין האזורי על מנת לשמוע את מכלול הראיות מתוך נקודת המוצא שדברת היתה עובדת מדינה. בית הדין יבחן גם את טענת מדינת ישראל באשר לשכרה הגבוה באופן משמעותי.

הערעור מתקבל.

מדינת ישראל תשלם למערערת הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך -.10,000 ₪ תוך 30 יום.

הנשיא ס' אדלר:

אין בידי להסכים לדעתה של חברתי סגנית הנשיא אלישבע ברק - אוסוסקין. לדידי, גב' דברת לא היתה עובדת מדינת ישראל אלא עובדת חברות ממשלתיות וחברות כוח אדם, אשר ספקו כוח אדם ליחידה לחקר שווקים במשרד החקלאות. אף אם תמצי לומר כי המדובר בעובדת אצל המדינה, הרי שבוודאי שאין המדובר בעובדת מדינה או בעובדת קבועה הזכאית לזכויות ככזו. תוצאת פסק דינה של חברתי סגנית הנשיא עלולה להיות השתת כפל תשלום על המדינה.

להלן אפרט את עמדתי.

העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם והפרטת שירותים הניתנים על ידי גופים ציבוריים -

[2] מדינת ישראל, כמו מעסיקים אחרים, רשאית לבצע עבודה באמצעות עובדים שהועמדו לרשותה לשם ביצוע העבודה על ידי חברות כוח אדם. כך, ככל שהמדינה מבקשת לבצע את ניקוי בנייני משרדי הממשלה באמצעות עובדי קבלני כוח אדם היא זכאית לעשות כך, ועובדי הניקיון של חברות כוח אדם אינם הופכים לעובדי מדינה.

המדינה, כמו מעסיקים אחרים, רשאית אף למסור עבודה למיקור חוץ (outsourcing) ולקבל לידיה את התוצרת המוגמרת.

ישנם יתרונות לא מעטים למעסיק המבצע עבודה באמצעות חברות כוח אדם: הקטנת כוח העבודה של המפעל; גמישות; הפחתת עלות העבודה ועוד. המעסיק הציבורי עשוי להפיק יתרונות נוספים מקבלת שירותים או עובדים באמצעות חברות כוח אדם, עליהם ניתן למנות את היתרונות הבאים: הקטנת המנגנון הציבורי, הפחתת תקנים וצמצומים בתקציב המדינה; הפחתה במצבת העובדים הקבועים, דבר המאפשר גמישות כאמור, וכתולדה הימנה אפשרות לבצע שינויים והתאמות ביתר קלות; ניהול חלק מתפקידי מנגנוני משאבי האנוש ביחידות השירות הציבורי על ידי חברות כוח האדם וחסכון כספי בהתאם.

המדיניות המוצהרת של כלל ממשלות ישראל מאז אמצע שנות השמונים הינה העברת המשק הישראלי ממשק בשליטת המדינה למשק תחרותי. אחת הדרכים להשיג יעד זה היא להפריט שירותים שהמדינה היתה רגילה לבצעם באמצעות עובדים. בית הדין אינו צריך ואינו רשאי למנוע מדיניות זאת.

המקרה שבפנינו מצביע על מדיניות ממשלתית של ביצוע התפקיד של חקר שווקים על ידי גורם שאינו ממשלתי. במקרים רבים המעבר ממתן שירות על ידי משרד ממשלתי למצב של מתן שירות על ידי גורם פרטי אינו חד ופתאומי. ניתוק הקשר בין משרד החקלאות לבין ביצוע מחקר השווקים נעשה באופן הדרגתי. במקרה דנא התבצעה תחילה העבודה באמצעות עובדי חברות ממשלתיות, ולאחר מכן באמצעות עובדי חברות כוח אדם.

אף במקרה בו המדינה מפריטה שירותים ותפקידים שבעבר בוצעו על ידי עובדיה, נשמר הפיקוח ממשלתי, זאת כדי לוודא שהגורם החיצוני או עובדיו מבצעים את תפקידם כראוי. במקרה זה, הפיקוח הצביע על מעורבות מקצועית אינטנסיבית של היחידה לחקר שווקים במשרד החקלאות בביצוע חקר השווקים. ד"ר מלמד, מנהל היחידה, היה האחראי על ביצוע רוב התפקידים של מבצעי חקר השוק. אולם כאמור, מדובר בתהליך הדרגתי של הפרטה ויש לצפות שבשלבים הראשונים הפיקוח של משרד החקלאות יהא הדוק. אין בכך כדי להפוך את עובדי חברת כוח אדם לעובדי המדינה.

אכן, יש תופעות מדאיגות ושליליות במקרים רבים של העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם. אולם, אין לצאת מההנחה כי תבנית ההעסקה האמורה פגומה מדעיקרא וכי אין חברות כוח אדם המבצעות תפקידן כהלכה תוך מתן יחס ראוי והוגן לעובדיהן. ככל שמתעוררות תופעות שליליות, יש לפעול להבטחת זכויותיהם של העובדים באמצעים אחרים, כפי שאציין להלן.

הסדרי העסקה באמצעות חברות כוח אדם נעשים על ידי שלושה צדדים: מקבל העבודה, חברת כוח האדם והעובד מבצע העבודה. העובד מבצע את העבודה ומקבל את שכרו; מקבל העבודה (המדינה במקרה זה) משלם לחברת כוח אדם תמורת העבודה של העובד; חברת כוח אדם מקבלת תשלום ממקבל העבודה ואחראית לספק העובד למקבל העבודה. אחריות נוספת של מקבל העבודה, כפי שיובהר בהמשך, היא לדאוג שעובדי חברת כוח אדם יקבלו תנאי עבודה בהתאם לחוק ויקבלו בפועל את שכרם. אין לומר, כי העובד ככלל אינו מעורב בתבנית העסקה זו.

המסגרת הנורמטיבית –

[3] אין חקיקה המונעת ביצוע חקר שווקים באמצעות חברות ממשלתיות או חברות כוח אדם. ההפך הוא הנכון, חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו - 1996 (החוק) יוצא מההנחה, כי קיימת תבנית של העסקה לטווח ארוך באמצעות חברות כוח אדם ובא להבטיח בסעיף 13 לחוק זכויות שוות לעובדי חברות כוח אדם ועובדי המפעל המקבל את עבודתם. אם כי ער אני לעובדה שלאור הקבוע בסעיף 13 (ג) לחוק, יתכן מצב בו תנאי העבודה וזכויות עובדי קבלן כח האדם וזכויות עובדי המפעל המקבל את עבודתם, לא יהיו זהים.

יצויין, כי סעיף 12 לחוק, שעניינו קליטת עובדי קבלן כח האדם אצל מקבל העבודה, לא נכנס לתוקף מעולם.

המסגרת של העסקת עובדי מדינה "קבועים" ותנאי עבודתם נקבעה בחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט - 1959, בחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל - 1970, בתקנות שונות ובתקשי"ר. זאת ועוד זאת, על פי המסגרת המשפטית שלעיל העובדים אצל המדינה ועובדי המדינה מועסקים על ידי המדינה בתבניות העסקה שונות ובסטטוסים שונים, כגון: עובד זמני, עובד בניסיון, עובד ארעי, עובד בכיר, עובד על פי חוזה מיוחד, ועוד. בסטטוס האמור יש כדי להשפיע על כלל זכויותיו של העובד. מערכת העסקת העובדים על ידי המדינה מבוססת על תכנון תקציבי ועל עקרון ההעסקה על פי תקנים. כן, נקבעו כללים לקבלת עובדים באמצעות מכרזים, כללים שעניינם הליכים מסודרים ומפוקחים של מתן "קביעות", קביעת קריטריונים לתפקידים השונים ועוד.

תפקיד המדינה בשירות שהופרט -

[4] מקבל עבודה, הן המדינה והן מעסיקים פרטיים, קובעים את סדרי העבודה ואופן ביצועה על ידי עובדי חברות כוח אדם המועסקים אצלו, שכן הם מזמיני העבודה המסוימת. כך, הם אף קובעים את כישורי העובדים אשר יבצעו את העבודה ואת חלק מסידורי עבודתם. במקרים רבים המדינה, כמקבלת העבודה, קובעת גם את ההשתלמויות שיעברו העובדים. בהתאם המדינה, כמקבלת העבודה, קובעת אף לעיתים מתי עובד רשאי לצאת לחופשה ואת היקף המשימות או שעות העבודה הדרושות ליחידה.

ככל שמעורבות עובדי המדינה בפעילות ובפיקוח על עובדי חברת כח האדם עמוקה יותר, כך גדלה אחריות המדינה כלפי עובדי חברות כוח אדם.

פיקוח על ביצוע השירותים -

[5] אף במצב של הפרטת שירותים ציבוריים נותר בידי המדינה תפקיד חשוב של פיקוח. ביצוע תפקיד זה אינו הופך את עובדי חברות כוח אדם או מיקור החוץ לעובדי המדינה.

הבטחת זכויותיהם של עובדי חברות כוח אדם –

[6] כאמור, הבטחת זכויות עובדי חברות כח האדם נעשתה באמצעות השוואת זכויותיהם לזכויות עובדי המפעל, מקבל עבודתם. בכך רצה המחוקק להבטיח, כי היתרון והתחרותיות הצומחים למפעל בשל תבנית ההעסקה באמצעות חברות כוח אדם לא תצמח מקיפוח זכויות עובדי הקבלן כי אם מן היתרונות המנויים בסעיף 2 לעיל.

בפסיקה נקבעה דרך נוספת להבטחת זכויותיהם של עובדי חברות כוח אדם. זאת, באמצעות השתת אחריות על מקבל העבודה כלפי עובד חברת כוח אדם במקרה שחברת כוח האדם אינה מסוגלת למלא אחר התחייבויותיה לעובד. בפסק דיננו בדב"ע נד/96-3 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ - עבד אל רחמן עאבד ואח' (פד"ע כט 151) הוטלה אחריות על מקבל העבודה לתשלום שכרם של עובדי קבלן משנה שנעלם מבלי לשלם את שכרם. באותו עניין נקבע, כי קבלן המשנה ומקבל העבודה היו מעסיקים במשותף של העובדים מבצעי העבודה.

המבחנים לצורך הקביעה מיהו מעסיקו של עובד הנזכרים בפרשת כפר רות (דב"ע נב/142-3 אלהרינאת - כפר רות, פד"ע כ"ד 535) ובפרשת בית הגפן (דב"א נא/82-3 אריה אולברג - בית הגפן ואח', דב"ע כג 255) עשויים לשמש כלי עזר לצורך הקביעה האם מקבל העבודה הינו מעסיק במשותף של העובד יחד עם המעסיק שהינו חברת כוח האדם.

במקרה שבפנינו על חברת כוח האדם לשאת בחיובים כלפי המערערת והיא המעסיקה של דברת. אולם, ככל שהיא אינה מסוגלת למלא אחרי ההתחייבויות והחובות לעובדים, המדינה אחראית לעשות כך כמעסיקה במשותף.

בין עובד של המדינה או עובד במדינה לבין עובד מדינה –

[7] אף אם ייקבע, כי דברת היתה עובדת מדינה, כדעת סגנית הנשיא, או עובדת של מעסיקים במשותף של חברת אספקה ובטחון בע"מ כמעסיקה העיקרית והמדינה כמעסיקה במקרה שהחברה אינה מסוגלת למלא את התחייבויותיה לעובדת, כדעתי, אין לקבוע כי דברת הינה "עובדת קבועה" או עובדת מדינה לפי חוק שירות המדינה מינויים, שכן היא: לא התקבלה לעבודה באמצעות מכרז, לא עבדה בתקן, לא עברה את ההליכים הפורמליים של קבלת עובד לשירות המדינה ולא קבלה כתב מינוי כעובדת מדינה. כך אף נפסק על ידנו בעבר בשורה של פסקי דין ובהם בע"ע 388/99 יעקב חסון ואח' - מדינת ישראל/משרד הבינוי והשיכון (טרם פורסם, ניתן ביום 04.09.03), לאמור "אין להקים למערערים במחי יד מעמד של עובדי מדינה, ואין ניתן להפכם לכאלה באופן 'אוטומטי'. הקניית מעמד של 'עובד מדינה' דינה להיעשות לפי דרישות הדין ובמסגרתן, כפי שהן באות לידי ביטוי, בין היתר, בחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט - 1959". כפועל יוצא היא אינה זכאית לזכויות או להטבות האחרות המוקנות לעובדי מדינה, או לחלקן, כגון הזכות לפנסיה תקציבית. היא זכאית לתנאי העבודה שנקבעו בחוזה העבודה האישי שלה ולזכויות שנקבעו בחוקים ובהלכות שעניינם משפט העבודה המגן.

[8] סוף דבר – לאור האמור לעיל היה על חברת אספקה ובטחון בע"מ לשלם לדברת את כלל הזכויות המגיעות לה, ורק במקרה שלא היתה מסוגלת לעשות כך הייתי מחייב את המדינה לעשות כן. אחריות המדינה מעוגנת בכך, שלעניין הבטחת התשלום בגין זכויות העובד, קמה למדינה מעין אחריות משותפת, שהינה תולדה של חיובה לבדוק ולהקפיד כי קבלן כוח האדם עמו היא מתקשרת נושא בתשלום זכויות עובדיו.

נוסיף, כי ככל שהסכום ששולם לדברת על ידי חברת "מנורה" על עבודתה אצלה נופל מן הסכום המגיע לה על פי חוק פיצויי פיטורים, תשלים חברת בטחון ואספקה בע"מ את החסר. אם החברה אינה מסוגלת לשלם תשלם המדינה את הסכום.

כיוון שבהליך שבפנינו לא נטען ולא הוכח, כי חברת בטחון ואספקה בע"מ לא מלאה אחר חיוביה, ואף למעלה מזה, בית הדין קמא קבע כי הסכומים שהשתלמו למערערת לא נפלו מן הסכומים שהיו משתלמים לה לו היתה במעמד "עובדת אצל המדינה", הרי שלו דעתי תשמע - דין הערעור להידחות, למעט האמור לעיל בעניין פיצויי פיטורים.

השופטת ורדה וירט-ליבנה

1. לאחר שעיינתי בחוות הדעת של הנשיא ס. אדלר ושל סגנית הנשיא א. ברק-אוסוסקין, הנני מסכימה לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת ברק-אוסוסקין לפיה יש לראות את המדינה כמעסיקתה של המערערת, וזאת מן הטעמים שפורטו על ידי חברתי ובהתאם לדעתי, כפי שהובאה, בפסק הדין בנושא קלדניות בתי המשפט (ע"ב 911583/99 חני אבני-כהן וההסתדרות העובדים הכללית החדשה – מדינת ישראל ואח').

2. באשר לתוצאת פסק הדין ברצוני להבהיר כי, מקובל עלי כי יהיו מצבים בהם עובדי חברת כוח אדם שעובדים עבור המדינה לא יוכרו כעובדי מדינה. אולם בנסיבות שבפנינו, כאשר המערערת החלה לעבוד בחברה ממשלתית אחת הקשורה למשרד החקלאות ולאחר מכן בחברה ממשלתית אחרת הקשורה למשרד החקלאות ולאחר מכן באמצעות חברות כוח אדם שונות – כאשר המערערת עושה כל העת את אותה עבודה במשרד החקלאות ובכפיפות לעובד משרד החקלאות ומדי תקופה מודיעים לה כי מעסיקתה השתנתה מבלי שהמערערת הכירה את מעסיקותיה והן נכפו עליה מבלי ליידע אותה מראש, קביעה כי המערערת אינה עובדת מדינה היא מלאכותית ומנציחה פיקציה שהמדינה יוצרת על מנת שלא לקבל על עצמה את מחויבויותיה כמעסיקה.

3. שאלת סיווגה של המערערת, כעובדת מדינה ולאלו זכויות היא זכאית כתוצאה ממעמדה זה, שאלות אלו יידונו בבית הדין האזורי לרבות סוגית ההשבה, אם אכן שולמו למערערת תשלומים ביתר, כנטען על ידי המדינה. ולמותר לציין שגם הסכומים ששולמו בפועל למערערת ילקחו בחשבון, כך שהמערערת לא תזכה בכפל תשלומים.

4. באשר לגובה ההוצאות, לו תישמע דעתי, על המדינה לשאת בהוצאות הערעור בסך 5,000 ש"ח בלבד.

נציג ציבור מר יצחק ברק

עיינתי בחוות דעתו של הנשיא ס. אדלר ובחוות הדעת החולקת של סגנית הנשיא א. ברק-אוסוסוקין, ושל השופטת ו. וירט-ליבנה ואני מסכים לתוצאה אליה הגיע הנשיא אדלר מהטעמים שפירט, וכן לאור הערותי הבאות:

1. מערכת יחסי העבודה בישראל מכירה בקיומן של תבניות העסקה בלתי שגרתיות כבר שנים רבות, ובמיוחד עם חקיקתו של חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם התשכ"ו-1996 (להלן – חוק קבלני כוח אדם) כפי שתוקן מדי פעם במשך השנים שחלפו מאז שנחקק לראשונה.

קבלני כוח אדם היו קיימים עוד לפני חקיקת החוק האמור, אולם לפני כן לא היתה ברורה די צרכה ההבחנה בין תיווך עבודה לבין מי שפועל כקבלן כח אדם.[1] לאחר חקיקת חוק קבלני כוח אדם נוצרו קווי תיחום ברורים בין שני סוגי פעילויות אלה: בתיווך עבודה, העובד שנשלח ע"י מתווך העבודה הינו עובדו של המעביד שאליו הוא נשלח והמתווך נשאר גורם חיצוני שאינו קשור יותר לשני הצדדים האחרים, ואילו קבלן כוח האדם, השולח עובד למקום עבודה הנמצא בבעלותו או בשליטתו של צד שלישי, נשאר מעבידו הישיר של העובד.

2. בהעסקה באמצעות קבלן כוח אדם קיימים איפוא בזירה שלושה צדדים – העובד, קבלן כוח האדם וה"משתמש" או המעסיק בפועל – הקשורים זה לזה ביחסים הדדיים במשך כל תקופת עבודתו של העובד.

מהותה של אותה עיסקה משולשת שבין קבלן כח האדם, העובד, והמעסיק בפועל היא – שהקשר המשפטי של יחסי עובד ומעביד קיים אך ורק בין העובד לבין קבלן כח האדם, למרות שהעבודה מבוצעת אצל צד שלישי – היינו, המעסיק בפועל.

3. לאחר חקיקת חוק קבלני כח אדם ב-1996 חלו כמה התפתחויות בעלות משמעות מהותית לענייננו.

ראשית - הוסף סעיף 12א לחוק שלפיו לאחר תקופת העסקה של 15-9 חודשים במסגרתו של קבלן כח האדם, הופך העובד להיות עובדו של המעסיק בפועל במקום העבודה, אולם תחולתו של סעיף זה נדחתה מדי פעם בתיקוני חקיקה באופן שכיום תחולתו נדחתה ליום 1.1.08.

שנית - סעיף 13 לחוק קבלני כח אדם תוקן באופן שתנאי העבודה של עובדי קבלני כח אדם יהיו כתנאי העבודה של העובדים המועסקים על ידי המעסיק בפועל והוא הדין לגבי תחולתם של הסכמים קיבוציים החלים על מקום העבודה, והכל בתיאומים הדרושים מבחינת תפקידו ואופי עבודתו של העובד, וזאת החל מהיום הראשון לעבודתו (ולא לאחר תקופת עבודה של 3 שנים אצל קבלן כח האדם כפי שהיה בחוק המקורי).

שלישית – במסגרת תיקונים שנעשו בחוקים שונים הוטלו חיובים שונים על המעסיק בפועל בגין עובדי קבלני כח אדם המועסקים במפעלו.

עד היום נעשו כ-10 תיקוני חיקוקים כאלה[2] הכוללים בין היתר הטלת חובת תשלום שכר מינימום על המעסיק בפועל בתנאים מסויימים, הטלת איסור על המעסיק בפועל לגרום לאפליה בין עובדי קבלן כח אדם המועסקים אצל המעסיק בפועל בנסיבות שבהן האפליה אסורה לפי חוק שיוויון ההזדמנויות בעבודה, וכן איסור על המעסיק בפועל לגרום לפיטוריו של מי שעובד באמצעות קבלן כח אדם אצל אותו מעסיק בפועל בנסיבות שבהן פיטורים אלה אסורים לפי חוקים שונים. כמו"כ חלות על מעסיק בפועל חובות המוטלות על מעביד בשינויים המחוייבים לעניין חוקים שונים כגון החוק למניעת הטרדה מינית, הגבלות לגבי בדיקה גנטית או שימוש במידע גנטי, ועוד.

4. החקיקה הביאה איפוא בחשבון, במרוצת השנים, את המצוקות שהתעוררו בהקשר להעסקת עובדים באמצעות קבלני כח אדם וזאת בדרכים שונות שהקו המשותף שבהן הוא מניעה, ככל האפשר, של אפלייתם של עובדי קבלן כח אדם לעומת העובדים האחרים במקום העבודה.

5. אני מסכים גם למסקנתו של הנשיא בקשר לחיובה של המדינה לשלם למערערת את הזכויות המגיעות לה במקרה שחברת כח האדם אינה מסוגלת לעשות כן. אין בכך משום סתירה לקונספציה שיחסי עובד-מעביד קיימים אך ורק בין העובד לקבלן כח האדם, בדיוק כפי שהחקיקה המטילה חובות על המעסיק בפועל בשורה ארוכה של חיקוקים איננה יוצרת מעמד כזה לגבי המעסיק בפועל אלא להיפך – נקודת המוצא היא שלא קיימים יחסי עובד-מעביד בין מי שמועסק באמצעות קבלן כח אדם לבין המעסיק בפועל, שהרי אחרת לא היה צורך מלכתחילה בחקיקה המטילה על המעסיק בפועל חיובים שמעביד חב בהם ממילא. עלינו להכיר, איפוא, בדואליזם זה שבו קיימים – מחד – יחסי עובד-מעביד בין העובד לבין קבלן כח האדם ומאידך – מוטלים חיובים על המעסיק בפועל כלפי העובד, כמתואר לעיל, כמענה מסויים שנמצא במסגרת החקיקתית הקיימת לבעיות הערכיות הכרוכות בתבנית ההעסקה הנדונה.

6. לאור הנ"ל נשאלת השאלה האם המבחנים שפורטו בהלכות שנקבעו על ידי בית דין זה להכרעה בשאלה "מיהו המעביד", (להבדיל מהשאלה – "מיהו עובד") תקפים גם לבחינתה של מערכת העסקה באמצעות קבלן כח אדם. בנסיבות הקיימות בערעור זה, כאשר הברירה היא רק בין קבלן כח האדם לבין המעסיק בפועל. לדעתי התשובה לשאלה זו היא שלילית, שהרי הקו המשותף של המבחנים הנ"ל הוא שהם באים לקבוע במי מבין כמה מעבידים אפשריים מתקיים מכלול הסממנים המאפיינים את המעביד "האותנטי" של העובד הנדון, סממנים כגון, במפעלו של איזה מעביד משולב העובד, מי נותן לו הוראות, מי מפקח על עבודתו, מי קובע את סדרי ונוהלי עבודתו ועניינים כיוצא באלה. אולם מקום שקיימת מערכת יחסים משולשת בלבד שבין עובד, קבלן כח אדם ומעסיק בפועל, מתאימים סממנים אלה למי שהינו מעסיק בפועל, שהרי המעסיק בפועל הוא זה שעבורו מבוצעת העבודה ולכן מובן מאליו שהעובד פועל לפי צרכיו של המעסיק בפועל, לפי הוראותיו, לפי סדרי העבודה שהמעסיק בפועל קובע וכו'. יוצא, איפוא, שאותם המבחנים שלפיהם, במערכת נורמטיבית רגילה שבין עובד ומספר מעבידים אפשריים, ניתן לקבוע מיהו מעבידו הנכון של העובד לצורך החלתם של יחסי עובד-מעביד עם כל המשתמע מכך, תואמים את מעמדו של מעסיק בפועל כאשר מדובר בתבנית העסקה על ידי קבלן כח אדם, אולם במקרה זה טיבה ומהותה של תבנית העסקה זו היא שיחסי עובד-מעביד אינם חלים בין העובד והמעסיק בפועל אלא בין העובד וקבלן כח האדם.

7. נוכל לבחון יישומה של מסקנה זו לגבי המקרה שלפנינו תוך סקירה תמציתית של כמה דוגמאות מנסיבות העסקתה של המערערת, שלמעשה אינן במחלוקת:

א. המערערת השתלבה בעבודתה במשרד החקלאות מבחינה מקצועית והייתה כפופה לד"ר מלמד, מנהל היחידה, אשר אף הציע לה להשלים את לימודיה על מנת שתוכל לרכוש כשירויות מתאימות לעבודה ביחידה לחקר שווקים. אולם פשיטא שהמעסיק בפועל הוא זה שמתווה את דרכי העסקתו של העובד מבחינה ביצועית על מנת שימלא תפקיד כראוי, ולכן הוא קובע את נוהלי העבודה, הכשירויות הנדרשות, זמני העבודה וכל יתר המכלול הרב והמגוון של הפרטים המהווים את העבודה בפועל במקום העבודה. לכן אך טבעי הדבר ובמסגרת המהלך הנכון של הדברים, שנציג משרד החקלאות – ד"ר מלמד, נהג כפי שנהג, ואין זה בא להצביע אלא על קיומן של הנסיבות הטיפוסיות למערכת העסקה באמצעות קבלן כח אדם.

ב. הוא הדין לגבי העובדה שאנשי משרד החקלאות קבעו את זמני החופשות של המערערת או אישרו לה דמי מחלה שהרי אלה הם נושאים שיש למעסיק בפועל בדרך הטבע עניין רב בהם, היינו, קביעת סדרי העבודה, קביעת המועדים בהם היתה המערערת צריכה להיות זמינה לעבודה ומאידך - המועדים בהם היתה רשאית לצאת לחופשה, ועניינים כיוצא באלה. כל אלה הם עניינים הקשורים לסדרי ונוהלי העבודה, ולכן אנשי משרד החקלאות טיפלו בהם כמי שמייצג את המעסיק בפועל.

ג. אינני מתעלם מהעובדה שהמערערת הועברה מחברת כח אדם אחת לשניה מבלי שדובר איתה מראש על כך, ואכן גם לטעמי זו התנהלות בלתי ראויה – אולם אין בכך בכדי לשנות את העולה ממסכת העובדות – שיש לפנינו מקרה טיפוסי שבו יחסי עובד-מעביד קיימים בין קבלן כח אדם לבין עובדת המועסקת במסגרת העסקה זו, ומנגד – קיים מעסיק בפועל הדואג לביצועה הנאות של העבודה.

8. האם קיימת מיגבלת זמן להעסקת עובד באמצעות קבלן כח אדם, ולאחר שעוברת מיגבלת זמן זו יש לראות בעובד כעובדו של המעסיק בפועל?

כפי שכבר ציינתי, סעיף 12א לחוק קבלני כח אדם המגביל את תקופת ההעסקה על ידי קבלן כח אדם אינו בתוקף בעקבות תיקונים שנעשו בחוק מדי פעם אשר דחו את כניסתו לתוקף של הסעיף האמור בסופו של דבר, עד ל-1.1.08.

אילו סעיף 12א הנ"ל לא היה קיים כלל בנוסח החוק יתכן שניתן היה, לטעון במקרה המתאים, שהעסקה בלתי שגרתית זו של עובד באמצעות קבלן כח אדם נועדה לתקופה זמנית ומוגבלת ולכן אם היא נמשכת תקופה ארוכה באופן בלתי סביר שבה המעסיק בפועל מקבל את שירותיו של העובד ומשלב אותו במפעלו, הרי שעל ידי כך עשוי העובד להיות עובדו של המעסיק בפועל. אולם משנקבעה נורמה זו בחוק באמצעות סעיף 12א הנדון ולאחר מכן נדחה כניסתה לתוקף עד עצם היום הזה – מכך יש להסיק שבינתיים נורמה זו אינה תקפה וכי תקופת ההעסקה באמצעות קבלן כח אדם אינה מוגבלת בזמן לפחות עד מועד תחולתו החדש של הסעיף הנדון.

9. לבסוף ברצוני לציין, כי הערותי אלה מתייחסות לנסיבות הענין כפי שהן קיימות בערעור זה ואין להסיק מהן שבשום מקרה לא תיתכן אופציה של תבנית העסקה שבה ייחשב מעסיק בפועל כצד לקשר משפטי של יחסי עובד-מעביד עם עובד שהוצב במקום העבודה על ידי קבלן כח אדם. לא מן הנמנע שייתכנו נסיבות (שאינן מתקיימות במקרה הנוכחי) שבהן יהיה זה נכון וראוי לקבוע תבנית העסקה כאמור לעיל, אולם לדעתי אין צורך לקבוע מסמרות בנושא זה בשלב זה וניתן להשאיר נושא זה, על מכלול השאלות הכרוכות בו, בצריך עיון.

נציג ציבור מר מיכאל הילב

הנני מצטרף לחוות דעתו של הנשיא.

סוף דבר

הערעור נדחה כאמור בפסק דינו של הנשיא סטיב אדלר, אליו הצטרפו נציג ציבור מר מיכאל הילב ונציג ציבור מר יצחק ברק כנגד דעתן החולקת של סגנית הנשיא אלישבע ברק והשופטת ורדה וירט ליבנה.

ניתן היום י"א בחשוון תשס"ז (2 בנובמבר 2006) בהעדר הצדדים.

השופטת ורדה וירט ליבנה

סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין

הנשיא סטיב אדלר

נציג מעבידים מר מיכאל הילב

נציג עובדים מר יצחק ברק

---

[1] דוגמא לכך היא השמוש בביטוי "ראיסים" ככינוי לקבלני כח אדם ואילו המחוקק התייחס לראיסים כמתווכי כח אדם ("לשכה פרטית") ראו סעיף 69א לחוק שירות התעסוקה שהוכנס בתיקון משנת 1973 (ס"ח התשל"ג, עמ' 261) ודברי ההסבר לתיקון הנ"ל (ה"ח התשל"ג עמ' 170).

[2] להלן רשימה לא מלאה של חיקוקים שבהם נזכר מעסיק בפועל:

א. חוק הלנה על עובדים בשעת חירום (הוראת שעה), התשס"מ-2000.

ב. חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, התשנ"ו-1996.

ג. חוק חיילים משוחררים (החזרה לעבודה), התש"ט-1949.

ד. חוק למניעת העסקה של עברייני מין במוסד המכוון למתן שירות לקטינים, התשס"א-2001.

ה. חוק מידע גנטי, התשס"א-2000.

ו. חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ז-1987.

ז. חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987.

ח. חוק תכנית החירום הכלכלית (תיקוני חקיקה להשלמת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכפים 2002), התשס"ב-2002.

ט. תקנות עבודת נשים (עבודות אסורות, עבודות מוגבלות ועבודות מסוכנות), התשס"א-2001.

י. תקנות שוויון זכויות ואנשים עם מוגבלות (עדיפות במקומות חניה במקום העבודה), התש"ס-2001.